- 85 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine A. - La forme 20 - S’agissant de la forme, une question principale et une question subsidiaire : la volonté doit-elle être expresse ? Si elle le doit, faut-il même qu’elle soit constatée par un acte notarié ? 1° L’exigence d’une volonté expresse 21 - C’est principalement des options qu’il s’agit ici. Pour réduire l’insécurité qui peut en résulter, la loi ou la convention ne devrait jamais ouvrir une option sans préciser : 1. la forme dans laquelle elle sera exercée ; 2. le délai dans lequel elle devra l’être ; 3. le sens dans lequel elle sera réputée l’avoir été si son auteur ne l’exerce pas dans le délai prévu ou décède avant de l’avoir exercée. La loi le fait, mais à moitié seulement, pour l’option du conjoint entre le quart en propriété et le tout en usufruit. Si, en effet, le conjoint a été invité par les enfants à opter, alors il doit opter par écrit dans les 3 mois, et s’il ne le fait point ou s’il décède sans avoir opté, il est réputé avoir opté pour l’usufruit du tout : voilà l’option sécurisée (C. civ., art. 758-3 et 758-4). Mais, à défaut d’invitation, son option peut être tacite (C. civ., art. 758-2), de sorte qu’un contentieux pourra naître à son décès, car il ne sera réputé avoir opté pour l’usufruit (C. civ., art. 758-4), que s’il n’a pas opté tacitement pour de la propriété : ce qui pourra donner lieu, entre enfants de lits différents, à un débat incertain, pour ne pas dire oiseux. Conseil à donner aux enfants : invitez le conjoint à opter… En revanche, la loi ne dit rien de la forme de l’option qui appartient au conjoint quant au droit viager au logement (C. civ., art. 764), qu’elle se borne à enfermer dans le délai d’une année (C. civ., art. 765-1). Or, la jurisprudence, fidèle au principe du consensualisme (C. civ., art. 1172 et 11001), considère que l’option en faveur de ce droit peut-être tacite23 : ce qui pose de redoutables difficultés d'interprétation de volonté. Conseil à donner au conjoint : dites expressément, dans l’année du décès, votre volonté de bénéficier du droit viager au logement. 2° L’exigence d’un acte notarié 22 - Pour les actes les plus graves, la loi impose le recours à un acte notarié. Non seulement la validité de l’acte juridique suppose un écrit, mais l’acte instrumentaire doit être notarié : un acte sous seing privé, fût-il contresigné par avocat, ne saurait suffire. Cela montre que là où l’ordre public se replie, la loi ne néglige pas pour autant les intérêts que cet ordre public protégeait. Avant de consentir, le de cujus ou le successeur recueillera le conseil, par essence impartial, du notaire, qui attirera son intention sur la gravité de l’acte projeté : sur l’atteinte que cet acte porte à ses propres intérêts où à ceux d’autrui. De quels actes s’agit-il ? Il s’agit d’abord de tous les actes qui sont de nouvelles exceptions au principe de la prohibition des pactes sur succession future : • le mandat à effet posthume, qui dessaisit malgré lui l’héritier de ses pouvoirs de propriétaire (C. civ., art. 812-1-1, al. 3) ; 23 Cass. 1re civ., 13 févr. 2019, n° 18-10.171. 24 V. n° 1. 25 Carbonnier écrit cela à propos de la limitation à trois degrés des substitutions permises par l’Ancien droit. 26 Comme en présence d’une clause d’inaliénabilité : C. civ., art. 900-1. 27 V. n° 1. • la RAAR, qui expose le réservataire au risque de ne point recevoir, le moment venu, sa réserve ; et ici, où le risque d’un abus d’influence est particulièrement aigu, l’acte notarié doit même, entre autres conditions particulières, être reçu par deux notaires (C. civ., art. 930). À ces actes, s’ajoute celui par lequel le de cujus prive son conjoint de son droit viager au logement : alors qu’en principe une exhérédation peut être fulminée en la forme de l’un quelconque des quatre testaments permis – public, olographe, mystique ou international –, elle doit l’être ici en la forme d’un testament notarié (C. civ., art. 764, al. 1er). Le de cujus devra dire à haute voix, devant deux notaires ou un notaire et deux témoins, qu’il prive son conjoint de son droit à la conservation de son logement, après que l’officier public aura attiré son attention sur la gravité de cette expulsion. B. - Le fond 23 - L’encadrement de la volonté se manifeste aussi par des règles de fond, qui touchent tantôt à la validité de l’acte, tantôt à ses effets, mais qui toutes montrent que le législateur n’a libéré la volonté du de cujus ou du successible qu’avec précaution, parfois même avec des précautions excessives ou maladroites, qui sont le signe de fortes hésitations24. Quelques exemples. • Les libéralités graduelles n’ont été validées que dans la limite du double degré (C. civ., art. 1048) : on ne peut vouloir pour après sa mort que sur deux générations. Empruntant à Carbonnier, l’on dira qu’au-delà « tout est nuit et brouillard, à quoi le droit ne doit plus sa garantie » ; et que deux générations, « c'est assez pour donner au testateur l'illusion de l'immortalité, mais trop peu pour lui en donner la réalité sacrilège »25. • Le mandat à effet posthume, qui dessaisit l’héritier des biens dont il hérite, suppose un intérêt légitime et sérieux (C. civ., art. 812-1-1, al. 1er), lequel doit non seulement exister26, mais encore être mentionné dans l’acte (ce qui n’est pas le cas pour la clause d’inaliénabilité). En revanche on comprend mal que l’héritier puisse mettre fin au mandat en aliénant les biens qui en forment l’objet (C. civ., art. 812-4, 5°) : si le mandat est justifié par sa prodigalité, il lui suffit de s’adonner à son vice pour s’en libérer. Bel exemple de cette côte mal taillée déjà évoquée27. • Le cantonnement est exclu si le disposant l’a écarté (C. civ., art. 1002-1 et 1094-1, al. 2), soit qu’il tînt son legs pour indivisible, soit qu’il eût à cœur de préserver la paix familiale : s’il s’agit, par exemple, d’un legs de tableaux, soit qu’il considérât que ces tableaux forment une collection à ne point disperser, soit qu’il ne voulut pas que légataire pût faire son marché au nez et à la barbe des héritiers. Le notaire qui reçoit la libéralité ou qui en conseille l’établissement fera bien d’avertir le disposant de cette faculté. • La RAAR peut être judiciairement révoquée dans un certain nombre de cas, notamment lorsque l’héritier se trouve au décès du de cujus dans un état de besoin d’où la réduction à laquelle il a il a renoncé permettrait de le tirer (C. civ., art. 930-3). Encore une trace des hésitations du législateur à passer outre la protection que la prohibition des pactes sur succession future assure à l’héritier.
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