- 82 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine 5 - Le recul de l’ordre public se manifeste par la levée d’interdits, qui ouvre de nouveaux espaces à l’autonomie de la volonté. Il ne s’agit pas ici de l’ordre public général, celui des articles 6 et 1162 du Code civil, qui en tout domaine borne les volontés individuelles : celui, notamment, qui interdit les discriminations selon les origines ou la religion, et qui, par exemple, condamnerait la charge imposée par un testateur catholique de ne point vendre à un protestant l’immeuble légué à un coreligionnaire (pour prendre une clause qui fut fameuse en Irlande). Outre que cet ordre public ne recule guère, et se trouve même sans doute grossi par le développement des droits fondamentaux, il se situe hors du champ de la réforme successorale. Il s’agit ici d’un ordre public spécial, que l’on dit successoral. Cet ordre public était classiquement composé de quatre colonnes, les deux premières plus remarquées que les deux autres. • Première colonne : la réserve héréditaire, qui enferme dans certaines limites le droit de disposer à titre gratuit, et qui, par-là, conserve à la succession sa dimension familiale, assure l’égalité entre les enfants, et enfin protège les libertés essentielles des enfants contre les abus d’autorité ou la tyrannie domestique dont le pouvoir d’exhéréder peut être l’instrument entre les mains d’un père jouant de sa richesse9. • Deuxième colonne : la prohibition des pactes sur succession future, dont on sait la double signification et le double fondement : d’abord ce qu’elle s’adresse au présomptif héritier, elle lui interdit de disposer de ses droits dans une succession future et procède du souci de le protéger contre un acte irréfléchi où lésionnaire ; ensuite en ce qu’elle s’adresse au de cujus, elle lui interdit de disposer de sa succession future par contrat, donc irrévocablement, et protège ainsi la liberté testamentaire, qui, au soir de la vie, peut nourrir l’illusion d’immortalité enclose dans tout testament10. • Troisième colonne : la prohibition des substitutions fidéicommissaires, qui interdit de régler sa succession sur plusieurs générations, et qui, ainsi, met les générations futures à l’abri de la volonté de trop lointains disparus, et signifie à chacun qu’un acte de testateur ne peut être un acte de législateur, selon le mot de Portalis ; • Quatrième colonne : l’irrévocabilité spéciale des donations, qu’exprime l’adage Donner et retenir ne vaut, qui interdit au donateur de se réserver dans l’acte, donc avec l’accord anticipé du donataire, la faculté de reprendre, directement ou indirectement, ce qu’il a donné, et qui se justifie par la protection et du donateur et du donataire : du donateur, dont elle entend forcer l’attention, en lui imposant un engagement sans retour ; du donataire, qu’elle entend garder d’un droit de reprise qui le mettrait à la merci du donateur. Cet ordre public successoral, aux multiples aspects et aux multiples fondements, qui borne tantôt la liberté tantôt du de cujus tantôt de l’hériter, la réforme successorale le refoule au profit du pouvoir de la volonté. 6 - De ce double désengagement de la loi, par l’ouverture d’option et le recul de l’ordre public, cette journée a permis de prendre l’exacte mesure : d’un côté, l’extension du pouvoir de la volonté (1) ; mais, de l’autre, un encadrement du pouvoir de la volonté (2). 9 V. Mirabeau, Discours sur l’égalité des partages dans les successions en ligne directe, 2 avr. 1791, in Orateurs de la Révolution française : Gallimard, coll. Bibl. de la Pléiade, 1989, p. 849. Et si le droit intermédiaire, avec la loi du 17 nivôse an II, avait tant réduit la quotité disponible, c’était certes dans le souci d’éviter que la liberté testamentaire ne contredît l’organisation désormais égalitaire de la famille ; mais c’était aussi afin de neutraliser les offensives contre-révolutionnaires que des pères réactionnaires étaient suspectés de vouloir mener, à coup d’exhérédations, contre des enfants réceptifs aux idées nouvelles (E. Vallier, Le fondement du droit successoral en droit français : Paris, 1902, rééd. Hachette Bnf, 2017, § 269). 10 J. Carbonnier, préf. P. Catala, La réforme des liquidations successorales : Defrénois, 3e éd., 1982, p. 14. 1. L’extension du pouvoir de la volonté 7 - Cette extension est celle de la volonté du de cujus (A) comme du successible (B). A. - La volonté du de cujus 8 - S’agissant de la volonté du de cujus, l’ampleur de l’extension a été justement constatée en droit interne et en droit international. 9 - En droit interne, on en retiendra trois manifestations. • S’agissant de la dévolution de la succession, c’est la levée de la prohibition des substitutions, et, avec elle, la disparition de l’un des piliers de l’ordre public successoral. Jadis exceptionnellement permises dans l’ordre des descendants et celui des collatéraux privilégiés, elles sont désormais, sous le nouveau nom de libéralités graduelles, validées en bloc (C. civ., art. 1048 et s.). Voilà donc chacun libre de régler deux fois, sur deux générations, la dévolution de ses biens : coup double ! • S’agissant de la gestion de la succession, c’est la consécration d’un mandat à effet posthume par lequel le de cujus peut confier la gestion de tout ou partie de sa succession à une personne de son choix qui la gèrera dans l’intérêt et pour le compte de tous ses héritiers ou de certains d’entre eux (C. civ., art. 812 et s.). Voilà donc un mandat par lequel la volonté posthume du de cujus dessaisit les héritiers de la gestion de biens dont, par hypothèse, ils viennent d’acquérir la propriété. • S’agissant du partage de la succession, c’est la consécration de la libéralité-partage, substituée en 2006 au partage d’ascendant. Jusque-là, la loi considérait que chacun peut, certes, appeler à sa succession ceux que la loi n’y appelle pas, en les instituant légataires, ou chasser de sa succession ceux que la loi y appelle, en les exhérédant (dans la limite de la quotité disponible) ; mais elle considérait qu’il n’appartenait pas au de cujus de faire lui-même le partage de sa succession : c’était, à ses yeux, aux héritiers accordés d’en décider dans le cadre d’un partage amiable, ou au juge d’y procéder dans le cadre d’un partage judiciaire. Par exception, cependant, elle accordait le pouvoir de partager sa propre succession à celui qui avait pour héritier des descendants : ce partage d’ascendant était vu comme un acte de magistrature domestique, œuvre pacificatrice d’une autorité sage et bienveillante. Or, voilà que, depuis la réforme de 2006, toute personne peut désormais faire le partage de sa succession entre ses héritiers quels qu’ils soient : soit un partage pour l’heure de sa mort, un partage testamentaire, par voie de testament partage ; soit même un partage anticipé, pour tout de suite, par voie de donation-partage. Ce partage est devenu l’acte d’un propriétaire. ATTENTION Il ne faudrait pas objecter ici que, la donation-partage supposant le consentement des donataires copartagés, sa banalisation serait le signe de la contractualisation du droit de la famille plus que de l’accroissement du pouvoir de la volonté du
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