- 50 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine question demeure controversée35. Les travaux parlementaires le réfutent. « En ce qui concerne la mission du mandataire, celui-ci n'a aucun pouvoir de disposer des biens, mais seulement de les administrer et de les gérer » et « contrairement au fiduciaire, le mandataire posthume n'aura aucun droit de propriété sur les biens et ne pourra pas accomplir d'acte de disposition ». Au contraire, la circulaire de présentation de la réforme l’admet36. C’est aussi pourquoi il a été prévu que l’aliénation par les héritiers des biens objets du mandat y met fin (C. civ., art. 812-4, 5°). Dans les travaux parlementaires, il est dit que La vente de tous les biens (5°) dont la gestion et l’administration sont confiées au mandataire posthume met également fin au mandat, celui-ci étant en conséquence privé de tout objet. Cette précision peut paraître aller de soi, en application du droit commun des contrats. Elle présente cependant l’avantage d’ouvrir une porte de sortie aux héritiers qui souhaiteraient se défaire du mandataire, puisqu’eux seuls ont le pouvoir de procéder à des actes de disposition sur les biens intéressés par le mandat posthume : ce mandat ne doit pas, en effet, empêcher les héritiers d’exercer leur droit de propriété s’ils souhaitent réaliser l’actif dont ils ont hérité. En revanche, le mandat demeure pour ce qui concerne les biens “intéressés”, ou plus exactement mentionnés par le mandat, tant qu’ils sont conservés. Les héritiers peuvent donc mettre fin au mandat à tout moment… La succession à la personne n’a pas complètement disparu. 21 - À défaut de texte clair, la question aurait pu être réglée par la jurisprudence, mais ce n’est pas le cas. Dans son arrêt du 12 mai 2010, la première chambre civile affirme très nettement que : Vu les articles 812, 812-1, 812-4 et 389-3, alinéa 3, du code civil ; Attendu que les pouvoirs d’administration ou de gestion qui peuvent être conférés au mandataire posthume en vertu des articles 812, alinéa 1er et 812-1 du code civil, ne lui permettent pas de s’opposer à l’aliénation par les héritiers des biens mentionnés dans le mandat, laquelle constitue l’une des causes d’extinction de celui-ci prévues par l’article 812-4 du même code. La Cour de cassation se contente de viser les pouvoirs d’administration ou de gestion du mandataire, sans se prononcer sur leur étendue. La question demeure entière. Cela étant dit, avec cette décision, le mandat à effet posthume perd en efficacité dans tous les cas car les héritiers peuvent toujours y mettre fin, qu’ils disposent d’un pouvoir propre ou concurrent pour aliéner 35 V. not. à ce sujet, M. Grimaldi, obs. ss Cass. 1re civ., 12 mai 2010 : RTD civ. 2010, spéc. p. 603-604. – G. Wicker et K. Lafaurie, JCl Civil Code, Art. 812 à 812-7 – fasc. unique : SUCCESSIONS. – Mandats successoraux. – Mandat à effet posthume, § 64 et s. et les références citées et sur l’admission d’une clause expresse du mandat à effet posthume par laquelle le défunt pourrait conférer au mandataire le pouvoir d’engager les biens, spéc. § 70. – V. aussi sur les clauses envisageables et leurs limites : C. Pérès et Ch. Vernières, Droit des successions : PUF, 2018, n° 602. 36 Circ. n° 73-07/C1/5-2/GS, 29 mai 2007, de présentation de la réforme des successions et des libéralités, p. 27 : « Sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions, la notion de gestion autorise le recours à des actes de disposition de certains éléments du patrimoine lorsqu’ils s’insèrent dans une logique de conservation, d’administration ou de valorisation du patrimoine successoral ». 37 C. civ., art. 490 sous la réserve des actes de disposition à titre gratuit qui nécessitent l’autorisation du juge des tutelles. 38 H. Leyrat, Le mandat à effet posthume du chef d’entreprise : JCP E 2026, 1126. – V. déjà, J. Prieur, Mandat à effet posthume et risques liés au dirigeant de société : JCP N 2010, n° 5, 1057. – Et J. Prieur et M. Clermon, La gestion de l’entreprise par un mandataire : JCP N 2006, n° 38, 1297. 39 V. pour une analyse critique à propos de l’entreprise individuelle et encore plus de l’entreprise détenue sous forme sociale avec des conseils pratiques pour remédier aux difficultés et qui reprend les propositions du 108e Congrès des notaires de France : J. Combret, Le mandat à effet posthume : un acte manqué ? : JCP N 2013, 1191, spéc. n° 16 et s. « Le 108e Congrès des notaires de France propose : Que la loi prévoie : • que le mandant puisse conventionnellement conférer au mandataire un pouvoir de disposition, expressément motivé par l’intérêt sérieux et légitime qui caractérise le mandat à effet posthume selon les modalités suivantes : – soit que le mandataire puisse être généralement autorisé, par le mandant, à réaliser les actes de disposition nécessaires à la bonne administration et gestion de tout ou partie de la succession sous mandat, ces actes de disposition ne mettant alors pas fin au mandat posthume ; – soit que le mandataire puisse être autorisé spécialement, par le mandant, à gérer, administrer un bien spécifique, et à le vendre pour le compte des héritiers, auquel cas cette vente emporterait réalisation et extinction du mandat. • que, dans les hypothèses visées ci-dessus, les pouvoirs des héritiers puissent être limités par le mandant, pendant la durée du mandat, de façon à ne pas nuire à son exécution ». 40 H. Leyrat, Le mandat à effet posthume du chef d’entreprise : JCP E 2026, 1126.. 41 La curatelle pour prodigalité, intempérance et oisiveté ayant été supprimée par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. 42 La mesure d’accompagnement social personnalisé (CASF, art. L. 271-1 à L. 271-8) et la mesure d’accompagnement judiciaire (C. civ., art. 495 à 495-9). les biens objets du mandat. Cette possibilité pour les héritiers ou leur représentant légal de céder les biens objets du mandat constitue le talon d’Achille du dispositif. REMARQUE Finalement, l’anticipation voulue par le de cujus peut s’écrouler. C’est pourquoi il faut songer à d’autres alternatives comme le mandat de protection future (pour soi ou pour autrui) notarié en présence d’un majeur protégé car le mandataire peut accomplir des actes de dispositions sans autorisation du juge des tutelles37 ou la clause d’administration légale confiée à un tiers par testament pour les mineurs qui retire à l’administrateur légal tout pouvoir sur les biens objets du legs (C. civ., art. 384). 22 - Pour conclure, tout n’est pas négatif dans le mandat à effet posthume. Ce mandat se révèle utile dans certaines situations. Les notaires adeptes le conseillent au chef d’entreprise qui peut désigner de son vivant une ou plusieurs personnes physiques ou morales, aux fins de gérer, dans le cas de sa disparition, son entreprise, particulièrement en présence d’un enfant mineur ou majeur protégé. Un notaire vient récemment d’en rappeler les mérites. Il considère que malgré ses imperfections, ce mandat s’impose souvent lorsqu’il a pour objet les droits sociaux d’une société d’exploitation ou d’une société holding38. Le mandataire exerce alors le droit de vote en assemblée générale ordinaire. Il peut également assurer la gérance ou la direction de la société. 23 - C’est donc pour certains un bon outil pour gérer une entreprise39. Il présente une certaine souplesse dans la mesure où il peut y avoir plusieurs mandataires et que le mandataire gère seul tous les biens ou avec un ou plusieurs héritiers. Le mandataire peut être un héritier. Ainsi, pour une entreprise, « il peut être opportun pour le dirigeant de désigner en qualité de mandataire celui des héritiers qu'il pense capable d'assurer la direction de l'entreprise après sa mort »40. Dans tous les cas c’est aussi une solution en cas de prodigalité d’un enfant qui ne relève ni des mesures de protection juridique41, ni des mesures de protection sociale42 ou pour éviter un conflit familial, notamment en présence d’une famille recomposée.
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