- 49 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine Il serait néanmoins possible de contester le mandat en invoquant l’absence d’intérêt légitime du fait de la protection juridique (par exemple si le parent survivant démontre son aptitude à gérer les biens dans l’intérêt des mineurs dans le cadre de l’administration légale sous contrôle judiciaire) ou l’incompétence du mandataire (auquel cas le juge des tutelles tranchera, ainsi que le prévoit la modification introduite à l’article 812-4 par l’Assemblée nationale) 16 - La jurisprudence a rapidement montré les limites de cette prétendue primauté : il suffit à l’organe de protection de vendre le bien objet du mandat, comme le prévoit l’article 812-4, 6°, du Code civil, et le mandat prend fin29. Rappelons que le mandat cesse aussi en présence d’une mesure de protection sur décision du juge des tutelles (C. civ., art. 812-4, 7°). Enfin, le mandataire doit rendre compte de sa gestion aux représentants des héritiers concernés et les informer des actes accomplis ; à défaut, la révocation judiciaire peut être demandée par tout intéressé (C. civ., art. 812-7, al. 1). 17 - Durée de la mission. – Quant à sa durée, l’article 812-1-1, alinéa 2, du Code civil prévoit qu’en principe, il est donné pour une durée qui ne peut excéder 2 ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge, saisi par un héritier ou par le mandataire. Par exception, il peut être donné pour une durée de 5 ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l’inaptitude30, de l’âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels. En pratique, le plus souvent, la durée prévue est de 5 ans31. En prévoyant une ou plusieurs prorogations judiciaires, sans limitation, le mandat peut durer, au plus tant que l’intérêt sérieux et légitime subsiste… La prorogation judiciaire doit être demandée au président du tribunal judiciaire qui statue par ordonnance sur requête32. Il faudra donc le convaincre que l’intérêt sérieux et légitime existe toujours ; ce qui là encore ne sera pas forcément évident et laisse place à une incertitude. Par ailleurs, le mandat à effet posthume constitue un mandat spécial par rapport au droit commun de la représentation et du mandat. Plusieurs questions demeurent en suspens. 18 - Quant au régime de la représentation, comment concilier le dessaisissement de l’héritier des pouvoirs relatifs aux biens faisant l’objet du mandat 29 « Attendu que les pouvoirs d'administration ou de gestion qui peuvent être conférés au mandataire posthume en vertu des articles 812, alinéa 1er et 812-1 du code civil, ne lui permettent pas de s’opposer à l’aliénation par les héritiers des biens mentionnés dans le mandat, laquelle constitue l’une des causes d’extinction de celui-ci prévues par l’article 812-4 du même code », Cass. 1re civ., 12 mai 2010, n° 09-10.556 : JurisData n° 2010-005870, JCP N 2010, n° 46, 1351, note J.-Gr. Mahinga ; JCP G 2011, 25, obs. R. Le Guidec ; Defrénois 2010, n° 22, p. 2373, obs. A. Chamoulaud-Trapiers ; RTD civ. 2010, p. 602, obs. M. Grimaldi ; RTD civ. 2010, p. 527, obs. J. Hauser. 30 L’inaptitude et non l’incapacité des personnes car la notion d’incapacité, qui renvoie aux régimes de protection prévus par le code civil, a été jugée trop restrictive. 31 V. dernièrement, A. Thurel, Fiducie patrimoniale – Les limites du mandat à effet posthume et les perspectives offertes par la fiducie libéralité : RFP 2025, dossier 28 : « Cette durée limitée, même à 5 ans, constitue en pratique, pour nos clients, un frein réel : • à la pérennité de l’entreprise et à sa gouvernance, • à une transmission sécurisée de l’outil de travail, • à la protection des tiers : salariés, investisseurs (les fonds d’investissement peuvent être enclins à ne pas accompagner nos clients dans leur projet de développement faute de sécuriser l’environnement en cas de décès du dirigeant actionnaire) ». « Même les techniques sociétaires (apport des biens à une société, aménagement des statuts avec des clauses d’agrément, règles de majorité, droits de vote majoré, création de droits de veto) ne permettent pas de surmonter la contrainte majeure : la limitation temporelle du mandat ». 32 CPC, art. 1379. 33 V. à ce sujet et les références citées : N. Reichling, Effets de la représentation : analyse critique de l’article 1159 du Code civil : Defrénois 24 janv. 2019, n° 144h5, p. 15. 34 Rappelons que les actes accomplis par le mandataire sont sans effet sur l’option héréditaire (C. civ., art. 812-1-2) et que tant qu’aucun héritier visé par le mandat n’a accepté la succession, le mandataire ne dispose que des pouvoirs de l’article 784, c’est-à-dire la réalisation d’actes purement conservatoires ou de surveillance et d’actes d’administration provisoire (C. civ., art. 812-1-3). à effet posthume avec l’article 1159 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ? Rappelons que le texte ne prévoit le dessaisissement du représenté des pouvoirs transférés au représentant qu’en cas de représentation légale ou judiciaire. En revanche, « La représentation conventionnelle laisse au représenté l'exercice de ses droits ». Ainsi, le mandat à effet posthume dessaisit les héritiers de leurs pouvoirs sur les biens objets du mandat contrairement à ce que prévoit ce texte. Specialia generalibus derogant ? La question est controversée car aucun texte spécial n’y déroge expressément. Certes, la règle est postérieure à la création du mandat mais une exception aurait pu être prévue dans le cadre de l’ordonnance de 2016 pour le mandat à effet posthume. Un amendement avait été déposé en ce sens au moment de la discussion à l’Assemblée nationale du projet de loi ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016, mais il a été finalement rejeté notamment en raison de l’absence de représentation caractérisant le mandat à effet posthume33. Si l’on admet la qualification de mandat forcé sans représentation, la question est réglée car l’article 1159 du Code civil ne s’applique pas. L’incertitude touchant la nature juridique du mandat à effet posthume affecte forcément son régime juridique. 19 - Comme le soulignent les parlementaires, « Ce nouveau type de mandat rompt très nettement avec le droit commun du mandat classique, sous plusieurs angles : outre le fait qu’il prend véritablement effet lorsque le mandat classique s’interrompt, au décès du mandant (article 2003), il faut relever qu’il est passé par le mandant pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers, qui ne le signe pas et n’en est pas même informé avant le décès du mandant ». C’est pourquoi l’article 812-1-4 du Code civil dispose que « Le mandat à effet posthume est soumis aux dispositions des articles 1984 à 2010 qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions de la présente section ». L’inventaire des incompatibilités et des compatibilités n’est pas toujours évident, comme en atteste la question de l’étendue des pouvoirs du mandataire posthume. 20 - L’article 812, alinéa 1er, du Code civil se contente d’énoncer que le mandataire posthume a « mandat d’administrer ou de gérer » tout ou partie de la succession34. Que faut-il entendre par là ? S’il peut expressément réaliser des actes d’administration, peut-il accomplir des actes de disposition ? La Le mandat cesse en présence d’une mesure de protection sur décision du juge des tutelles
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