- 47 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine atteintes au principe de la saisine posé par l’article 724 du Code civil dans la mesure où ce ne sont pas les héritiers désignés par la loi qui gèrent les biens successoraux le temps du mandat à effet posthume ou de l’exécution testamentaire4. 4 - Principe. – Rappelons que le mandat à effet posthume permet au défunt de confier à un ou plusieurs tiers ou à un ou certains héritiers5 la gestion de tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés (C. civ., art. 812). C’est donc un mandat pour autrui. 5 - Contraste avec l’exécuteur testamentaire. – Cette recherche a été l’occasion de relire « Des libéralités, Une offre de loi »6, préfacée par le doyen Carbonnier qui relatait l’origine de cette offre de loi « à débattre ». On y trouve les propositions émises par ces éminents auteurs à propos de l’exécuteur testamentaire7. Celui-ci a pour rôle principal de faire prévaloir les dernières volontés du défunt en exécutant les legs consentis par ce dernier et peut être amené selon les circonstances à exercer des pouvoirs plus ou moins importants sur les biens successoraux. REMARQUE On peut donc distinguer le mandat à effet posthume de l’exécution testamentaire. Si pour le premier le mandataire agit dans l’intérêt et pour le compte d’un ou de plusieurs héritiers, pour la seconde l’exécuteur testamentaire représente le défunt8. En présence de pouvoirs concurrents, le législateur a donné la primauté à l’exécuteur testamentaire qui, comme on le verra bénéficie de pouvoirs plus ou moins étendus, pouvant aller, en l’absence d’héritier réservataire acceptant, jusqu’à être habilité à liquider lui-même le patrimoine du défunt (C. civ., art. 1030-1) alors que le mandataire posthume dispose de pouvoirs beaucoup plus modestes (C. civ., art. 812, al. 1). 6 - Annonce de plan. – Le mandat à effet posthume a donné lieu à davantage de jurisprudence et d’analyses doctrinales depuis l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 que l’exécuteur testamentaire. On peut regretter que la réforme de l’exécution testamentaire ait aussi peu retenu l’attention des notaires. Cela étant dit, ni l’un, ni l’autre n’a rencontré un franc succès dans la pratique notariale. Nous allons donc essayer de comprendre pourquoi en étudiant successivement le mandat à effet posthume (1), puis l’exécution testamentaire (2). 4 Le mandat à effet posthume représente aussi une atteinte à la réserve, exclusive de toute charge (C. civ., art. 912, al. 1er), chaque fois qu’il porte sur les biens qui la composent. 5 Cette personne doit jouir de la pleine capacité civile et ne pas être frappée d’une interdiction de gérer en présence de biens professionnels dans le patrimoine successoral. Rappelons que le mandataire ne peut pas être le notaire chargé du règlement de la succession. 6 « Des libéralités, Une offre de loi », J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint-Affrique et G. Morin : Defrénois, EJA, 2003. 7 « Des libéralités, Une offre de loi », J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint-Affrique et G. Morin : Defrénois, EJA, 2003 ; art. 992 et s., p. 70 et s. 8 V. à ce sujet, G. Wicker et K. Lafaurie, JCl Civil Code, Art. 812 à 812-7 – fasc. unique : SUCCESSIONS. – Mandats successoraux. – Mandat à effet posthume, § 14 et 15 et les références citées. 9 V. not. C. Brenner, La gestion de la succession : Dalloz, 2006, p. 2559. – M. Grimaldi, Le mandat à effet posthume : Defrénois 15 janv. 2007, p. 3. – Ph. Malaurie, La réforme des successions et des libéralités : Defrénois 30 nov. 2006, p. 1719, art. 38482. 10 V. not. en ce sens : B. Vareille Le mandat à effet posthume : LPA 28 juin 2007, p. 16 qui le qualifie de « mandat de l’au-delà ». 11 C. civ., art. 812-1-1, al. 3 : « Il est donné et accepté en la forme authentique ». 12 V. sur le rôle décisif du praticien : Ph. Malaurie, La réforme des successions et des libéralités : Defrénois 30 nov. 2006. 13 V. M. Grimaldi, Le mandat à effet posthume, Defrénois 15 janv. 2007 : « L’avenir du mandat à effet posthume est, pour une large part, entre les mains du notariat. Ce nouveau mandat ne pourra prospérer que si les notaires le proposent et en assurent la mise en œuvre par des formules idoines. Il restera à l’état d’innovation mort-née si les notaires le taisent à leurs clients ou les en détournent ». 14 V. not. Rapp. AN n° 2850, 8 févr. 2006, S. Huyghe, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale. – Et Rapp. Sénat n° 343, 10 mai 2006, H. de Richemont, fait au nom de la commission des lois. 15 V. en ce sens, M. Grimaldi, Droit des successions : LexisNexis, 8e éd., 2020, n° 444 : « À vouloir faire de la fiducie sans le dire, le législateur brouille les catégories et, se prenant à son propre piège, livre des règles incertaines qui laissent planer sur l’institution nouvelle de regrettables ambiguïtés ». 1. Le mandat à effet posthume 7 - Comme il vient d’être dit, le mandat à effet posthume est une création de la loi du 23 juin 2006 qui a d’emblée suscité de nombreux commentaires, le plus souvent critiques9. Qualifié de « mandat posthume »10, sa forme authentique11 a mis une nouvelle fois le Notariat au cœur de sa pratique12. De ce point de vue, on peut le comparer au régime matrimonial de la participation aux acquêts, certains notaires s’en sont saisi, d’autres pas13, et les premiers ne sont pas les plus nombreux 8 - Ratio legis. – Pour mieux comprendre cet accueil réservé, il faut reprendre les objectifs du législateur en relisant les travaux parlementaires de l’époque14, lors de la création du mandat à effet posthume, et voir ce qu’il en est advenu depuis. Dès l’origine, il résulte de ces travaux une ambiguïté15, une sorte de vice de conception car le mandat à effet posthume est présenté comme un instrument d’anticipation de la gestion de sa succession par le futur de cujus et c’est en cela qu’il constitue une innovation, mais il est aussi dit qu’il ne faut pas pour autant que le défunt gère sa succession de sa tombe… C’est pourquoi, il est précisé que le mandataire n’a aucun pouvoir de disposer des biens et que les héritiers peuvent aliéner les biens objets du mandat pour y mettre fin, comme si le principe de la succession à la personne finissait par l’emporter. Ainsi, il s’est agi de créer un mandat plus large dans son objet que le mandat post mortem admis par la jurisprudence et qui demeure d’actualité. Il « permettra d'anticiper les difficultés éventuelles de gestion du patrimoine successoral, en particulier lorsqu'une entreprise est en jeu ou lorsque certains héritiers sont mineurs ou atteints d’un handicap et juridiquement incapables d’agir pour administrer la succession dans leur propre intérêt ». « Le périmètre de ce nouveau mandat est très souple : il peut être donné à une ou plusieurs personnes, pour administrer ou gérer tout ou partie de la succession à venir, et pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers ». « De même, la succession peut être administrée par plusieurs mandataires à effet posthume, en fonction de sa consistance (entreprise, portefeuille de valeurs mobilières, immeubles en location) ». Ce peut être une personne physique ou morale (C. civ., art. 812, al. 1). Il convient donc d’encadrer le recours au mandat à effet posthume, afin de s’assurer qu’il réponde aux intérêts des héritiers et non du mandataire et qu’il n’aboutisse pas à ce que le défunt continue de gérer la succession depuis sa tombe. En pratique, il est évident que le futur défunt va rechercher un mandataire
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