- 41 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine De la sorte, il y avait une abdication de la conception française dans laquelle la réserve est un instrument de transmission patrimoniale assurant l’égalité entre les enfants tout en les protégeant contre les abus toujours possibles de l’autorité des parents. Autrement dit, la Cour de cassation avait délaissé les conceptions françaises au profit de celles des systèmes anglo-saxons qui accordent à l’héritier déshérité et dans le besoin la possibilité de réclamer aux juges des aliments sous la forme de Family provision. Tel est le cas des droits néo-zélandais, gallois, anglais, australien, ainsi que ceux de plusieurs provinces canadiennes. 8 - Mise en œuvre par le Notariat. – Pour les successions ouvertes avant le 1er novembre 2021, la mise en œuvre de la construction jurisprudentielle est malaisée. Il n’y a pas lieu de s’en étonner dès lors que le notaire – agent pacifique d’application du droit international privé – est notoirement embarrassé lorsqu’il rencontre l’exception d’ordre public, particulièrement lorsqu’elle suppose une appréciation in concreto du résultat de la loi étrangère17. Cependant, il ne doit pas seulement constater la difficulté et laisser le soin à l’héritier le plus diligent de saisir le juge. Connaissant le coût et le risque d’enlisement d’une procédure judiciaire, il doit essayer d’obtenir une solution consensuelle avec les héritiers. La tâche est délicate pour deux raisons. D’une part, il peut être confronté à une succession où, à la différence des affaires J. et C., le défunt n’a pas reconstruit sa vie de longue date dans un pays libéral et qui comporte des liens forts avec la France18. Ne serait-il pas alors encore possible de faire jouer l’ordre public de proximité19 ? D’autre part, comment le correctif fonctionne-t-il ? Voilà qu’un défunt a privé de droits successoraux sa fille fortunée et son fils impécunieux. Seul ce dernier pourrait invoquer le correctif de l’ordre public à l’exclusion de sa sœur. Cependant, l’exception d’ordre public provoque normalement l’éviction de la loi étrangère et la substitution de la loi française. Il en résulte que le fils disposera des droits réservataires calculés selon notre Code civil, lesquels pourront dépasser largement ses besoins alimentaires. Bref, le critère de déclenchement de l’ordre public n’est pas en adéquation avec le résultat produit par son intervention. Faut-il alors substituer aux conséquences habituelles de l’exception d’ordre public les correctifs prévus par la loi étrangère évincée ! B. - La riposte législative 9 - Objectif de l’article 913, alinéa 3. – Le texte vise à assurer l’application de la réserve française et à priver les agents d’application du droit international privé – le notaire en première ligne et le juge en arrière-plan – de tout pouvoir d’appréciation en opportunité. En premier lieu, le notaire doit signaler aux enfants exhérédés leur droit de solliciter le prélèvement compensatoire au nom du devoir d’information légalisé à l’alinéa 3 de l’article 921 du Code civil. En second lieu, si les conditions du prélèvement compensatoire sont 17 H. Péroz, Le notaire et l’appréciation de l’ordre public international : un exercice d’équilibriste ! : JCP N 2021, n° 13, act. 364. - J. Guillaumé, L’office du notaire en droit international privé : JDI 2020, p. 41. 18 Par ex., en cas de décès d’un Anglais enraciné de longue date avec sa famille en France et qui a choisi la loi anglaise comme l’y autorise le Règlement successions afin d’exhéréder ses enfants. – V. en ce sens, B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé : LGDJ, 2022, n° 1153, estimant qu’« un raisonnement » au cas d’espèce « devrait néanmoins permettre, en présence de rattachements significatifs avec la France, de faire prévaloir les intérêts familiaux à l’encontre d’une exhérédation admise par le droit successoral étranger ». 19 Par ex., en cas de décès d’un Anglais enraciné de longue date avec sa famille en France et qui a choisi la loi anglaise comme l’y autorise le Règlement successions afin d’exhéréder ses enfants. – V. en ce sens, B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé : LGDJ, 2022, n° 1153, estimant qu’« un raisonnement » au cas d’espèce « devrait néanmoins permettre, en présence de rattachements significatifs avec la France, de faire prévaloir les intérêts familiaux à l’encontre d’une exhérédation admise par le droit successoral étranger ». 20 V. par ex. : P. Lagarde, Une ultime (?) bataille de la réserve héréditaire : Rev. crit. DIP 2021, p. 291. 21 V. N. Levillain, Mise en pratique du nouveau prélèvement compensatoires : JCP N 2022, n° 4, 1057. réunies, la réserve française doit jouer au profit de l’enfant qui réclame son dû – qu’il soit fortuné ou non et que la succession ait ou non des liens étroits avec la France – dans la mesure permise par les biens situés en France. 10 - Condition d’application de l’article 913, alinéa 3. – La première condition tient à l’intégration de la succession à l’Union européenne. Au jour du décès, le défunt, ou au moins l’un de ses enfants, doit être ressortissant de l’Union européenne ou résider habituellement sur le territoire d’un État membre. Ce critère d’intégration est mal calibré20. Voilà qu’un défunt américain décède aux États-Unis en ayant constitué un trust pour transmettre l’ensemble de sa fortune à son épouse. Il était propriétaire d’une maison sur la Côte d’Azur et laisse quatre enfants, dont un seul réside en dehors des États-Unis, précisément en Irlande. Comme l’intégration en Europe est une condition du droit de prélèvement et n’en désigne pas les bénéficiaires, ce droit pourra être invoqué par un seul de ses enfants résidant aux États-Unis et uniquement à son profit. Dans une telle configuration, les objectifs du droit international privé, comme le respect des prévisions des parties et le principe de proximité, sont excessivement malmenés. La seconde condition tient à la compétence d’une loi étrangère. En cas de décès après le 17 août 2015, ce sera le cas, par exemple, d’un défunt français n’ayant pas choisi sa loi nationale et ayant sa résidence habituelle en Angleterre ou d’un défunt ressortissant d’un pays de common law ayant choisi sa loi nationale. La troisième condition concerne le contenu de la loi étrangère désignée. Il faut qu’elle ne permette « aucun mécanisme réservataire au profit des enfants » (C. civ., art. 913, al.3) . La notion de « mécanisme réservataire » méritera d’être interprétée. Raisonnablement, elle doit être comprise au regard de la notion française de réserve et elle doit exclure les équivalents fonctionnels à la réserve, c’est-à-dire les family provision précédemment évoqués. C’est dire qu’un « mécanisme réservataire » s’entend comme une institution qui accorde aux héritiers, sans qu’ils n’aient besoin de la réclamer en justice une fraction de la succession préétablie par la loi et non des droits alimentaires laissés à l’appréciation du juge. La quatrième condition tient à l’existence de biens en France au jour du décès. Ces biens sont une condition du droit de prélèvement, mais délimitent aussi sa masse d’exercice. 11 - Calcul. – Pour calculer le quantum du prélèvement compensatoire21, il faut prendre en compte le patrimoine mondial sur lequel les droits réservataires français seront calculés. Cette masse de calcul doit comporter les biens existants, mais aussi les biens donnés, quelle que soit la date de la donation. En pratique, le droit de prélèvement achoppe sur la difficulté pour les notaires français de trouver la trace des donations entre vifs réalisées à l’étranger dans des systèmes qui ne connaissent ni le rapport, ni la réduction.
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