- 40 - LE GUIDE DES ASSOCIATIONS & FONDATIONS 2027 Patrimoine 2 - Conflit de lois éclipsé par le vieux droit de prélèvement. – La question de la conformité à l’ordre public d’une loi étrangère ignorant la réserve a longtemps été cantonnée aux cas pratiques universitaires. La principale raison tient à ce que les Français disposaient du droit de prélèvement de la loi du 14 juillet 1819. Même si ce n’était pas son objectif premier, ce droit de prélèvement a joué comme un instrument de défense de la réserve héréditaire dans les successions régies par une loi étrangère. Il permettait de prélever sur les biens situés en France la part de biens, calculée selon le droit français, dont le Français était exclu par application d’une loi étrangère. Ce droit de prélèvement était appliqué dans les études notariales4. Et s’il n’y a pas eu de jurisprudences significatives concernant la conformité ou non à l’ordre public des lois libérales ; l’ancien droit de prélèvement a, quant à lui, suscité des procès à l’occasion desquels une interprétation extensive de son domaine a été retenue5. Une décision du Conseil constitutionnel du 5 août 2011 l’a déclaré contraire à la constitution en raison de son caractère nationaliste,6 de sorte que la question de la conformité à l’ordre public des lois ignorant la réserve héréditaire n’a plus été éclipsée. 3 - Jurisprudence J. et C. versus article 913, alinéa 3 du Code civil. – Dans deux arrêts de 2017, la Cour de cassation a décidé qu’une loi étrangère ignorant la réserve héréditaire n’était pas contraire à l’ordre public7. En réaction, la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République8 est venue combattre la jurisprudence de 2017 en instaurant, à l’article 913, alinéa 3 du Code civil, un nouveau droit de prélèvement. Une partie de la doctrine a soulevé la question de sa contrariété à la Constitution, à la Convention EDH et, surtout, au droit de l’Union. Une plainte multiple a même été déposée devant la Commission. 4 - Annonce. – Illustration de l’éclatement et de la rivalité des sources contemporaines du droit international privé de la famille, la définition en dents de scie des exigences de l’ordre public international français favorise un climat d’insécurité juridique au sein des études notariales9. Avec cette présentation par les sources, il est utile de rappeler comment les jurisprudences J. et C. de la Cour de cassation ont été combattues par la loi10 (1), pour ensuite s’interroger pour savoir si la loi nouvelle va être combattue (2). 4 G. Droz et M. Revillard : JCl. Notarial Formulaire, V° Successions internationales, fasc. 40. 5 Cass. civ., 27 avr. 1868, Jeannin : D. 1868, 1, p. 302. – Adde., l’abondante jurisprudence citée par Batiffol et Lagarde, Droit international privé, t. II : LGDJ, 7e éd., n° 648, note 2. 6 Cons. const., 5 août 2011, n° 2011-159 QPC : JurisData n° 2011 -017950 ; JO 6 août 2011 ; JCP N 2011, n° 36, 1236, note E. Fongaro ; JCP N 2011, n°39, 1256, § 7, note H. Péroz ; JCP G 2011, act. 1139, note M. Attal ; AJ fam. 2011, p. 440, obs. B. Haftel, obs. A. Boiché ; D. 2012, p. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid., 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2013, p. 457, note B. Ancel. 7 Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-13.151 : JurisData n° 2017-018698. – Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-17.198 : JurisData n° 2017-018703 ; Dr. famille 2017, comm. 230 , M. Nicod ; JCP G 2017, 1236, note C. Nourissat et M. Revillard ; JCP N 2017, n° 45, 1305 , E. Fongaro ; AJ fam. 2017, p. 595, obs. A. Boiché, P. Lagarde, A. Meier-Bourdeau et G. Kessler ; RLDC 2017, n° 153, note S. Torricelli-Chrifi. – M. Goré, Requiem pour la réserve héréditaire : Defrénois, 2017, n° 22, p. 26 ; D. 2017, p. 2185, note J. Guillaumé ; D. 2017, p. 2310, S. Godechot-Patris et S. Potentier ; RJPF 2017, n° 12 ; RTD civ. 2017, p. 833, obs. L. Usunier ; RTD civ. 2018, p. 189, obs. M. Grimaldi. – D. Vincent, Réserve héréditaire et ordre public international. Mise en œuvre des arrêts du 27 septembre 2017 : Dr. famille 2018, étude 13 ; GPL Rec. 2018, p. 81, note L. Dimitrov et M.-L. Niboyet ; Rev. crit. DIP 2018, p. 87, note B. Ancel ; JDI 2018, p. 113, note E. Bendelac. – J. Gasté, La réserve mise à mal par le droit international privé ? : Defrénois, 2018, p. 49. – I. Barrière Brousse, Les incidences des arrêts du 27 septembre 2017 en droit international privé : Dr. famille 2019, dossier 24. 8 JO 25 août 2021, H. Péroz, Le droit de prélèvement tel un Phoenix : GPL Rec. 2021, p. 48. – Concernant l’alinéa 3 de l’article 913 du Code civil, l’intitulé de la loi est hypocrite puisque le texte ne permet pas de faire aux lois d’obédience musulmane discriminant les héritiers en fonction de leur sexe dès lors que ces lois prévoient un mécanisme réservataire. – Et M. Farge, Libre discussion à propos de l’article 913, alinéa 3 du Code civil in Compréhension et prescience des mutations de la famille et de son droit, Mél. en l’honneur de Pierre Murat : Lefebvre, Dalloz-LexisNexis, 2025. 9 Pour une étude exhaustive d’un point de vue tant doctrinale que pratique : I. Barrière-Brousse et R. Blondelle JCl. Notarial Formulaire, V° Successions internationales, fasc. 170 : Successions internationales. – Droit de prélèvement. – Le droit de prélèvement compensatoire et l’office du notaire. 10 Selon le processus décrit par : P. Malaurie, La jurisprudence combattue par la loi, in Mél. R. Savatier : Dalloz, 1965, p. 603 et s. 11 V. P. Lagarde, Une ultime (?) bataille de la réserve héréditaire : Rev. crit. DIP 2021, p. 291 et s. 12 S’il avait été considéré que le chanteur avait eu sa dernière résidence habituelle en Californie de sorte que la loi californienne aurait été applicable à sa succession testamentaire. Mais le chanteur résidait habituellement en France : TGI Nanterre, juge de la mise en état, ord., 28 mai 2019, n° 18/01502. 13 V. L. n° 2021-1109, 24 août 2021, art. 24, II. 14 P. Lagarde, Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions : Rev. crit. DIP 2012, p. 691 et s. 15 Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-13.151 JurisData n° 2017-018698. – Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-17.198 : JurisData n° 2017-018703. 16 V. RTD civ. 2018, p. 189, obs. M. Grimaldi. 1. Une jurisprudence combattue par la loi 5 - Les deux éléments dégagés par Philippe Malaurie sont bien présents11 : une jurisprudence J. et C. controversée (A) et une prompte riposte législative (B). A. - Une jurisprudence J. et C. controversée 6 - Effet catalyseur : la mort de J. H. – Pour Philippe Malaurie, la controverse doit prendre la forme d’une contestation de la position de la Cour de cassation comportant une dimension politique, idéologique et passionnelle. La transposition envisageable12 des jurisprudences J. et C. à la « succession H » a favorisé cette dimension, puisque la controverse a dépassé le petit cercle des juristes. Ces jurisprudences doivent être rappelées dès lors que le notaire y est encore confronté pour le règlement des successions transfrontières ouvertes avant le 1er novembre 202113. Dans ses deux arrêts, la Cour de cassation a posé « qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français ». Mais elle a prévu un garde-fou : « une telle loi peut néanmoins être écartée si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels ». C’est dire qu’une appréciation in concreto du résultat produit, c’est-à-dire l’exhérédation des enfants issus d’un premier lit du de cujus, peut encore provoquer les foudres de l’ordre public. Dans quelles circonstances, un tel résultat doit-il être jugé choquant ? Là où Paul Lagarde, favorable à un tel correctif, raisonnait avec des exemples en évoquant la situation de l’enfant mineur ou en cours d’études14, la Cour de cassation fournit un critère en observant qu’il n’était pas soutenu dans les deux affaires que l’application de la loi californienne « laisserait l’un ou l’autre des (enfants), tous majeurs au jour du décès de leur père, dans une situation de précarité économique ou de besoin »15. 7 - Appréciation. – Même si elle a formulé un garde-fou, la Cour de cassation a été critiquée par les promoteurs de la réserve française dans les successions internationales16. Pour ces successions, l’intervention de l’ordre public ne pourrait jouer que pour préserver des droits de nature alimentaire.
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