titres financiers en garantie n’en sont que des illustrations. Depuis peu, la cession de créances à titre de garantie a été généralisée par la l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des suretés aux côtés de la cession de créances à titre de garantie. Toutefois, à la différence de la fiducie-sûreté, les fiducies innomées utilisées par les marchés financiers et le droit bancaire ne conduisent pas à isoler les actifs dans un patrimoine d’affectation. La fiducie apparaît plus sophistiquée, avec un champ d’application plus large, des conditions d’application moins restrictives et surtout des effets moins limités. Pour toutes ces raisons, les fiducies innomées du droit bancaire et financier n’ont jamais pu pallier l’absence de reconnaissance de la fiducie en tant que telle24. À l’instar dutrust, la fiducie affirme sa particulière efficacité en matière d’ingénierie sociétaire25. Elle permet la sécurisation des opérations financières comme les conventions de portage. Adossée à un pacte d’actionnaires 26, la fiducie opère la transmission des titres des actionnaires par une promesse de vente ou un pacte de préférence dans un patrimoine fiduciaire. Le fiduciaire s’apparente alors à un véritable propriétaire des droits sociaux, et se comporte comme un associéèsqualité27. Le fiduciaire sera alors tenu d’exécuter les dispositions du pacte d’actionnaires et d’assurer, aux termes du contrat de fiducie, le transfert des titres aux bénéficiaires. Les titres seront alors insaisissables par les créanciers du constituant. En pratique, la fiducie est également utilisée dans les opérations d’empty voting. Le constituant transfère leurs titres à un fiduciaire, pour une durée déterminée, avec pour objectif que ce dernier puisse exercer les droits de vote attachés à leurs droits sociaux pour un temps très limité tout en conservant les autres prérogatives. La fiducie n’est pas simplement un outil efficace pour les sociétés in bonis. Elle est également fortement appréciée dans un contexte d’entreprises en difficulté : en amont de la cessation des paiements afin de garantir un accord conclu dans le cadre d’un mandat ad hoc ; en aval, après l’apparition des difficultés. Par exemple, une fiducie-sûreté peut venir sécuriser l’exécution d’un plan de sauvegarde de l’emploi et de la dette garantie constituée du montant des mesures pécuniaires arrêté au terme du plan de sauvegarde de l’emploi. Le fiduciaire peut se voir accorder des missions de gestion dans le cadre de ce PSE : relation avec l’agent de calcul et avec les instances représentatives du personnel, exécution des obligations de versement aux salariés et aux organismes sociaux. D’inspiration financière, la fiducie ne se cantonne pas au droit bancaire et financier. Peu à peu, elle devient un instrument efficace sur des domaines où l’on ne l’attend pas. Par exemple, pour financer la dépollution d’un site industriel : la fiducie permet d’externaliser la charge financière nécessaire pour la remise en état de sites et sols pollués. Dans le contrat, le constituant apporte un site à dépolluer afin que les opérations de dépollution soient directement gérées par le fiduciaire. La fiducie-sûreté permet de fournir une garantie à l’État de l’accomplissement de remise en état pesant sur l’exploitant 28. 15 - Pratique interdite. –Si la fiducie est surtout utilisée à des fins financières 29, tout un champ de la fiducie en matière patrimoniale reste à explorer. Déjà, lors des débats parlementaires, Robert Badinter avait procédé à un véritable plaidoyer afin que la fiducie soit utilisée à des fins « humaines ». Le législateur ne l’a toutefois pas entendu et a interdit expressément la fiducielibéralité(C. civ., art. 2013) essentiellement pour des considérations fiscales. Régulièrement, la doctrine et la pratique30 appellent de leurs vœux une réforme31. Sans être exhaustive, celle-ci permettrait d’atteindre deux objectifs : le premier consisterait à confier à un tiers la gestion du patrimoine transmis à des héritiers soit vulnérables, soit démunis d’un savoir-faire essentiel ; le second consisterait à offrir aux chefs d’entreprises un instrument de prévoyance afin de les assurer de la pérennité de leur entreprise. Sur l’ensemble des textes actuels consacrés à la fiducie, sept posent difficulté32. Il en ressort que toute personne qui s’aventurerait sur les pas de la fiducie-libéralité verrait son acte entaché de nullité et, surtout, pourrait faire l’objet de lourdes sanctions fiscales 33. Pour autant, cette interdiction n’a pas empêché la pratique d’innover et d’utiliser la fiducie à des fins patrimoniales par le recours, notamment, à la donation-partage avec charge. Même si ces pratiques sont à saluer, elles pourraient, par la levée de l’interdiction de la fiducie-libéralité, être simplifiées et, partant, permettre la systématisation de la fiducie dans les schémas patrimoniaux. Néanmoins, cette libéralisation de son carcan de la fiducie-libéralité ne peut intervenir sans l’adoption d’un régime fiscal dédié. Comme le notait déjà le professeur Dominique Schmidt, dans la préface de la thèse de Claude Witz, consacrée à la fiducie, « l’avenir de l’institution fiduciaire dépend d’abord de son traitement fiscal »34. Mieux, il en conditionnerait le succès. Plusieurs questions se posent : faut-il maintenir la neutralité fiscale quelle que soit la finalité poursuivie par les parties au contrat ? L’exigence de neutralité fiscale serait-elle encore adaptée en présence d’une fiducie-libéralité35 ? B. - Pratique internationale de la fiducie française 16 - Pour l’instant, la fiducie s’exporte difficilement à l’étranger en raison notamment de la prédominance des trusts anglosaxons. 17 - La question de la reconnaissance des trusts conclus à l’étranger. –Ignoré du droit français, faute de ratification de la 24. F. Estienny et D. Poulmaire, La fiducie pour les Nuls : First, 2022, p. 20. 25. F. Estienny, La fiducie : aspects juridiques et fiscaux : Defrénois, coll. Doctorat & Notariat, 2015, p. 82 et s. 26. V. Fiche pratique Pacte d’actionnaires : fiducie portant sur des actions ou parts sociales, par S. Schiller et D. Martin. 27. S. Le Normand-Caillère, Le fiduciaire de titres sociaux : RJ com. 2019, p. 12. 28. T. Soleilhac, La fiducie environnementale : Énergie – Env. – Infrastr. 2017, dossier 6, p. 35-38. 29. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, t. 283 : LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 1997. – S. Le Normand-Caillère, Droit et fiscalité du transfert temporaire de valeurs mobilières, t. 87 : LexisNexis, coll. Bibl. dr. entreprise, 2015. 30. V. not. : F. Tripet, La prohibition de la fiducie-libéralité : pourquoi une telle démesure ? : Gaz. Pal. 21 oct. 2006, p. 6. – D. Louis-Caporal, La fiducielibéralité, réflexion sur une opération prohibée : RTD civ. 2016, p. 49. – B. Robin deMalet et R. Lantourne, Osons la fiducie-gestion : Actes prat. strat. patrimoniale 2018, n° 1, dossier 2. – Cl. Farge, Déverrouiller la fiducie patrimoniale : JCP N 2019, n° 40, 1286. 31. S. Le Normand-Caillère, Fiducie et ingénierie patrimoniale, in L’ingénierie patrimoniale : LexisNexis, 2020, p. 45 et s. 32. Pour réaliser ce type d’opérations, sept articles posent actuellement difficulté. Tout d’abord, l’article 2013 du Code civil interdit expressément la fiducielibéralité. L’article 2028 du Code civil constitue également un obstacle important aux opérations patrimoniales puisqu’il autorise le constituant à révoquer la fiducie tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée. L’article 2029 du Code civil s’y ajoute en prévoyant que la fiducie prend fin par le décès du constituant. L’article 408-1 du Code civil interdit, quant à lui, le transfert des biens d’un mineur dans un patrimoine fiduciaire. La même règle est prévue pour les majeurs protégés dans la mesure où l’article 509 du Code civil prohibe le transfert des biens d’un majeur protégé dans un patrimoine fiduciaire, même avec l’autorisation du tuteur. Le tout est assorti de sanctions fiscales par les articles 792 bis et 1729 du CGI. 33. Sur le fondement de l’article 792 bis du CGI, l’administration fiscale détient le pouvoir d’infliger des droits de mutation à titre gratuit entre personnes non parentes, soit à un taux dévastateur de 60 %. Le législateur assimile ce contournement à une manœuvre frauduleuse. Pourrait alors s’ajouter la pénalité de 80 % prévue par l’article 1729 b du CGI. 34. C. Witz, La fiducie en droit privé français, préf. D. Schmidt : Paris, Economica, coll. Thèse, 1980. 35. S. Le Normand-Caillère, Fiducie : appel à la rénovation du régime fiscal : RFP 2021, étude 20. 10 ©LEXISNEXISSA - ACTESPRATIQUES&STRATÉGIE PATRIMONIALE - N° 2 - AVRIL-MAI-JUIN 2022 Dossier
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