du fiduciaire. Enfin, le résultat : un transfert sui generis dont la nature est toujours débattue en doctrine5. 3 - Bilan des 15 ans de la fiducie. –Quinze ans après son entrée dans le Code civil, la fiducie demeure sous-exploitée, tout particulièrement en matière de fiducie-gestion. Selon les chiffres de l’Association française des fiduciaires de 20146 : 430 000 fiducies ont été constituées depuis 2007 ; 10 Mds €sont traités en fiducie, 215 fiducies restaient encore ouvertes en 2014, soit un total de 4,6Mds €d’actifs en gestion. Au début de l’année 2020, le registre national des fiducies est constitué de 208 actes relatifs à des fiducies, dont 59 actes enregistrés au cours de l’année 20197. Si ces statistiques sont encourageantes, ils demeurent en deçà des possibilités offertes. À l’heure actuelle, la fiducie est surtout utilisée à des fins financières. Tout un champ de la fiducie en matière patrimoniale reste à explorer. Ces derniers mois, un mouvement favorable semble s’opérer en faveur du développement de la fiducie sous l’impulsion des ordonnances du 15 septembre 2021 venues renforcer son efficacité. En matière de sûretés, l’ordonnance n° 2021-11928 assouplit timidement le régime juridique de la fiducie-sûreté sans aller jusqu’aux modifications substantielles de celles envisagées par l’avant-projet de réforme de droit des sûretés 9. Associée à la réforme opérée par le droit des entreprises en difficulté10, nul doute que le législateur ouvre légèrement la voie à une fiduciesûreté moins formaliste11et pourquoi pas, à terme, à une « déformalisation » de la fiducie conclue à titre de garantie, comme l’avait proposé dès 2017 le groupe de travail constitué autour de Michel Grimaldi. Aucune autre garantie n’offre une meilleure protection juridique aux créanciers tout en conférant au débiteur l’assurance de pouvoir continuer l’exploitation de son entreprise. La fiducie devra toutefois s’acclimater à la reconnaissance de la cession de créance à titre de garantie12. Les praticiens ont toutefois encore des difficultés à s’en saisir et à apprivoiser ce nouveau contrat. Une intensification de l’évangélisation de cet instrument est plus que jamais nécessaire afin de les inciter à intégrer la fiducie dans leur pratique professionnelle. 4 - Formation sur la fiducie. – Jusqu’à ces derniers mois, il n’existait aucune formation sur la fiducie. Désormais, l’université d’Orléans accueille un diplôme d’université consacré à l’instrument 13. Le diplôme d’université « Fiducie : former les acteurs de demain » est un parcours de formation juridique, ayant accueilli ses premiers apprenants début novembre 2021, d’horizons divers 14 avec pour seul objectif la maîtrise de cet outil juridique original. Il s’agit d’une formation d’excellence réunissant des universitaires reconnus et les professionnels du domaine avec pour seul objectif de développer de nouvelles compétences. Par cette formation, les professionnels du droit sont incités à se saisir de la fiducie, soit en la conseillant, soit en proposant à leurs clients d’être fiduciaires. Les enseignements veillent à donner les clés nécessaires pour comprendre le mécanisme, mettre en place de nouveaux schémas de structuration des patrimoines et mieux, également, interpréter les textes en l’absence de décision de justice majeure sur ce contrat. 5 - Le fiduciaire, un nouveau professionnel ?. –Cette nouvelle formation met surtout en exergue la naissance d’une nouvelle profession, celle de fiduciaire. Celui-ci n’est pas un professionnel comme les autres. Sa spécificité tient à l’exercice parallèle d’une profession réglementée. L’article 2015 du Code civil limite l’exercice de cette activité aux avocats et a? certains organismes financiers réglementés tels que les établissements de crédit, les entreprises d’investissements, les sociétés de gestion de portefeuille et d’assurance. Le sérieux de ces professionnels lors de la rédaction du contrat mais également dans la gestion des biens placés en fiducie n’est plus à démontrer, comme en témoigne le peu de contentieux en la matière(C. civ., art. 2015). Ces professionnels très différents ont tous pour dénominateur commun d’être assujettis a? des contrôles opérés soit par un ordre, soit par une autorité? administrative indépendante. Cette restriction se comprend pour éviter que la fiducie ne soit détournée de son intérêt, notamment a? des fins de fraude fiscale ou de blanchiment d’argent. Se pose toutefois la question de l’ouverture de la qualité de fiduciaire à d’autres professions. On pense immédiatement aux administrateurs et aux mandataires judiciaires, professionnels des entreprises en difficulté ; aux notaires également, où la question sera sûrement abordée au prochain Congrès des notaires à Marseille consacré à l’ingénierie notariale. Dans l’attente d’une telle ouverture, ces professionnels ne restent pas hors champ de la fiducie. Bien au contraire, ils peuvent la conseiller, travailler étroitement avec des fiduciaires, notamment au sein de sociétés interprofessionnelles, voire revêtir une autre qualité, plus confidentielle, celle de tiers protecteur 15. 1. De la théorie... A. - Nature de la fiducie 6 - Aspects contractuels. –L’article 2011 du Code civil réserve au contrat un rôle prédominant dans l’opération fiduciaire. Il 5. B. Mallet-Bricout, Fiducie et propriété, in Liber amicorum Christian Larroumet, p. 297 à 327, n° 2. – C. Larroumet, La fiducie inspirée du trust : D. 1990, p. 119. – R. Libchaber, Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 : DEF 30 août 2007, n° AD2007DEF1094N1. – P. Crocq, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, t. 248 : LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 1995, n° 29 et s., p. 22. – M. Grimaldi, La propriété fiduciaire, in La fiducie dans tous ses états, Colloque de l’Association Henri Capitant : Dalloz, 2011, p. 5. 6. S. Catoire, Introduction, in Fiducie sur titres, les nouvelles perspectives, Actes du colloque organisé le 22 octobre 2015 par l’Association française des fiduciaires : LGDJ, coll. Grands colloques, 2017, p. 9. Il est difficile d’avoir des chiffres précis sur le nombre de fiducies constituées à ce jour dans la mesure où le registre national des fiducies n’est pas public. L’accès est réservé notamment à certains agents de l’administration fiscale pour les besoins de la lutte du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme. 7. Rép. min. n° 28723 : JOAN Q 18 nov. 2020, p. 8192. 8. Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021, portant réforme du droit des sûretés : JO 16 sept. 2021, texte n° 19 ; JCP N 2021, n° 46, 1322 à 1327 ; JCP N 2021, n° 47, 1328 à 1334 ; JCP N 2021, n° 48, 1335 à 1341. Ce texte porte réforme du droit des sûretés et rend plus cohérent le droit applicable aux sûretés. 9. M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme de droit des sûretés : D. 2017, p. 1717. 10. Ord. n° 2021-1193, 15 sept. 2021, portant modification du livre VI du Code de commerce : JO 16 sept. 2021, texte n° 21 ; JCP N 2021, n° 38-39, act. 886, obs. A. Reygrobellet et J. Delvallée ; JCP N 2021, n° 38-39, act. 888. Elle réforme les dispositions relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés, tout en transposant la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 dite « restructuration et insolvabilité ». Un décret d’application a été adopté le 23 septembre 2021. 11. S. Farhi, La fiducie-sûreté dans l’ordonnance de réforme de droit des sûretés du 15 septembre 2021 : RLDC 2022, n° 199, étude 7040, p. 23 et s. 12. L’ordonnance de réforme du droit des sûretés, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, a introduit un nouveau mécanisme de transfert de créance à titre de garantie avec un nouvel article 2373 du Code civil aux termes duquel : « La propriété d’une créance peut être cédée à titre de garantie d’une obligation par l’effet d’un contrat conclu en application des articles 1321 à 1326 » (V. O. Deshayes, La cession de créance de droit commun à titre de garantie : Révolution dans le monde des sûretés sur créances ? : JCP E 2021, 1493. 13. Le diplôme d’université Fiducie à l’université d’Orléans : Actu-Juridique.fr, 22 févr. 2022 ; www.univ-orleans.fr/upload/public/2020-01/ Livret%20%20de%20présentation%20du%20DU%20FIDUCIE.pdf. 14. La promotion 2021-2022 est composée de professionnels divers : avocats, notaires, élèves-avocats, juristes travaillant en banque, élèves du Master 2 Droit des affaires et fiscalité. 15. Th. Reveneau et M. Clermon, Le tiers-protecteur : l’homme-clé de la « libéralité-fiducie » : Actes prat. strat. patrimoniale 2022, n° 2, dossier 9. 6 ©LEXISNEXISSA - ACTESPRATIQUES&STRATÉGIE PATRIMONIALE - N° 2 - AVRIL-MAI-JUIN 2022 Dossier
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