63 obligations de vigilance par les entreprises (article 17 de la proposition). Cette autorité devrait être indépendante et serait dotée de pouvoirs pour mener des enquêtes au sein des entreprises relatives aux démarches de vigilance. Elle pourrait en outre prononcer des mesures provisoires pour prévenir la réalisation de risques, ordonner la cessation des violations des obligations ainsi que des sanctions pécuniaires. À l’échelle française, on pourrait y voir un avatar de l’Agence française anticorruption (AFA) en matière de lutte contre la corruption qui veille au respect des dispositions de la loi Sapin 2 du 9 décembre 201630 et qui a été pourvue d’une commission des sanctions. Le PCN français ayant capitalisé une très grande expertise en matière d’appréciation de la diligence des entreprises pour la mise en œuvre des principes directeurs de l’OCDE à l’attention des entreprises multinationales, il pourrait servir de modèle. 23. - Ce choix du recours à une autorité nationale s’éloigne du modèle français où le contrôle de la loi vigilance a été placé entre les mains de toute personne intéressée, de facto les ONG, par la faculté qui leur a été offerte de saisir le juge afin qu’il enjoigne les sociétés à respecter la loi. Cette faculté a d’ailleurs été exercée par plusieurs ONG qui ont commencé à assigner certaines entreprises devant les juridictions françaises. Doit-on craindre que l’instauration d’une autorité administrative ad hoc opère une forme de régression ? Il est certain que le modèle de la loi française présente deux atouts majeurs. D’une part, il offre à la société civile, à travers la voix des ONG, une forme de contrôle de l’engagement des entreprises dans leurs obligations de vigilance. Or, nul n’ignore l’efficacité des associations dans ce rôle, en particulier dans le droit de l’environnement où elles apparaissent comme les vigies de sa mise en œuvre effective31. D’autre part, avant même la décision du juge qui ne peut advenir que dans un temps long, la mise en cause des entreprises par les ONG a la vertu d’ouvrir un espace de dialogue qui permet de confronter les différents points de vue sur le standard d’une entreprise vigilante. Cependant, ces vertus pourraient sans doute être conservées s’il était fait le choix d’offrir aux ONG la faculté de saisir l’autorité administrative, ce qui semble être le cas selon l’article 19 de la proposition de directive. Le rapport de la mission d’évaluation de la loi française s’est prononcé pour la création d’une autorité administrative qui permettrait de pallier le manque de suivi de la loi. Néanmoins, il estime que le pouvoir de sanction des éventuels manquements au devoir de vigilance devrait demeurer entre les mains de l’institution judiciaire du fait qu’une « telle mission est de nature quasi-juridictionnelle »32. B. - Un large éventail de sanctions 24. - Souvenons-nous que, par sa décision du 23 mars 201733, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions de la loi vigilance qui prévoyait la faculté pour le juge de prononcer une amende pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 millions d’euros au motif que le principe de la légalité des peines exigeait qu’une telle sanction « ayant le caractère d’une punition soit définie en des termes suffisamment clairs et précis ». Or, tel n’était pas le cas selon lui des obligations découlant de la loi vigilance. La proposition de directive prévoit pour sa part que les États membres doivent assortir les obligations de vigilance de 30 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II » : JO 10 déc. 2016, texte n° 2 ; JCP E 2016, act. 982. - M. Roussille, Loi Sapin 2 et droit des sociétés : JCP E 2017, 1048. 31 L. Fonbaustier, Climat, biodiversité... environnement : comprendre les actions contre l’État : JCP G 2019, doctr. 615. - B. Parance, Les métamorphoses du rôle des acteurs de la justice environnementale : JCP G 2022, 37. 32 Rapp. d’information AN n° 5124, 24 févr. 2022, sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, préc., p. 84. 33 Cons. const., 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, n° 8 à 13. 34 PE et Cons. UE, règl. (CE) n° 864/2007, 11 juill. 2007, sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. - O. Boskovic, Brèves remarques sur le devoir de vigilance et le droit international privé : D. 2016, p. 385. - O. Boskovic, Les aspects de droit international privé du devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises, bilan d’étape : D. 2022, p. 185. - L. Sinopoli, Ancrer la « RSE » des multinationales. - Pistes sur le terrain des conflits de lois : CDE 2017, dossier 31. 35 PE, rés., 31 mars 2021, cons. 53, art. 19 § 3. 36 Cass. 1re civ., 7 mars 2006, n° 04-16.179 : JurisData n° 2006-032552. - Cass. 1re civ., 7 mars 2006, n° 04-16.180 : JurisData n° 2006-032553. - V. not. JCl. Responsabilité civile et Assurances, Synthèse 180 : Faute délictuelle ; RTD civ. 2006, p. 565, obs. P. Jourdain ; JCP G 2006, 1639, note Ph. Stoffel-Munck ; RDC 2006, p. 844, obs. J.-S. Borghetti. 37 Cass. 1re civ., 10 oct. 2018, n° 15-26.093 : JurisData n° 2018-0201176 ; JCP G 2018, 1235, note M. Bacache. 38 Cons. const., 8 avr. 2011, n° 2011-116 QPC, cons. 5 : JurisData n° 2011-015527 ; RD imm. 2011, p. 369, obs. F.-G. Trebulle. 39 Conférence à la Cour de cassation du 17 janvier 2022 sur le fait générateur de responsabilité dans le cadre du cycle Les grandes notions de la responsabilité civile à l’aune des mutations environnementales, cycle organisé par J. Rochfeld et B. Parance, visionnable sur le site de la Cour de cassation. sanctions effectives, proportionnées et dissuasives qui doivent être calculées en fonction du chiffre d’affaires des entreprises. Leur détermination devra être faite en considération des efforts exercés par les entreprises pour mettre en œuvre les obligations de vigilance, le cas échéant sous le contrôle de l’autorité ad hoc. 25. - Par ailleurs, la proposition de directive vient confirmer la possibilité d’agir pour les victimes sur le terrain de la responsabilité civile dès lors que le dommage aura été causé par un manquement aux obligations de vigilance de la société. Dans la perspective de favoriser la réparation des victimes, il est indiqué que la responsabilité doit pouvoir être mise en œuvre alors même que la règle de conflit de lois désignant la loi de réalisation du dommage n’aboutit pas à la compétence de la loi d’un État membre, ni d’ailleurs à la compétence des juridictions d’un État membre. Cette question complexe a donné lieu à beaucoup de discussions au sujet de la loi française : quelle qualification permettrait le plus efficacement de désigner tant les juridictions que la loi nationale de la société mère ou donneuses d’ordre au regard du règlement Rome II applicable à l’engagement de la responsabilité civile en cas de conflits de lois34? La proposition ne semble pas y répondre, renvoyant aux législateurs nationaux le choix le plus adéquat. En outre, la proposition n’instaure pas de présomption de responsabilité au sujet du lien de causalité entre le manquement de l’entreprise et le dommage, alors qu’il s’agissait là d’une revendication importante des ONG et que la résolution du Parlement européen avait suggéré un renversement de la charge de la preuve35. 26. - En conclusion, même s’il apparaît que la proposition de directive aurait pu aller plus loin sur certains points, elle réalise de nombreuses avancées qui doivent être saluées. Demeure en suspens la question de l’articulation entre ce régime spécial de vigilance et le droit commun de la responsabilité à l’heure où de nombreux signaux rendent compte de l’émergence d’une obligation générale de vigilance. Ainsi, une telle obligation a pu être affirmée à l’échelle française tant par la Cour de cassation dès 200636, position confirmée en 201837, que par le Conseil constitutionnel français dans une décision très importante du 8 avril 2011 où il a pu affirmer que « chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de son activité »38. Elle vient très récemment de recevoir une consécration aux Pays-Bas dans la fameuse décision Shell où le tribunal s’est fondé sur un devoir général de duty of care pour exiger du groupe qu’il réduise ses émissions de gaz à effet de serre de 45 % d’ici 2030. Dès lors, comme l’a mis en lumière la professeure Anne Danis-Fatôme39, peut-être que dans un avenir proche, les juges s’émanciperont du régime spécial posé par la loi vigilance pour utiliser tous les ressorts du droit commun afin d’engager plus loin les entreprises dans leur démarche de vigilance. En attendant de tels horizons, la proposition de directive devra être discutée par le Parlement et le Conseil de l’Union européenne afin qu’ils parviennent à un consensus final et qu’une directive relative au devoir de vigilance entre enfin dans le droit positif.
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