45 In recent years, prosecuting authorities seem to have increasinlgly turned to negociated justice in international corruption cases, in particular with the creation of the French CJIP. Transactional justice obviously offers them optimal comfort in terms of collecting evidence and probationary requirements, investigation costs, and room for maneuver. Executives and employees, while unable to enter a CJIP themselves, actually play an essential role in transactional justice. The risks they are exposed to in this frame should be assessed in light of recent case law developments. 1. L’individu au cœur de la justice négociée A. - Contexte, risques et enjeux Les enquêtes internes mises en place dans le cadre de négociations entre les autorités de poursuite et les entreprises sont fortement inspirées par la pratique américaine, laquelle a pour objectif clairement affiché d’identifier - au cours de l’enquête interne -, et de punir - à l’issue de l’enquête interne, devant les juridictions répressives - les individus responsables d’infractions commises au sein de l’entreprise. Or, s’il est naturellement souhaitable d’identifier des comportements délictueux, le risque de renvoi de ces salariés et dirigeants devant les juridictions répressives ainsi que le risque de sanctions disciplinaires auxquels ils s’exposent doivent s’apprécier au regard : • de l’absence d’enquête contradictoire, à ce jour, en matière d’enquêtes internes ; • de l’absence de maîtrise, par ces personnes, des négociations avec les autorités judiciaires qui portent pourtant sur des faits les concernant directement ; et, • de l’absence d’égalité entre la personne physique et la personne morale qui peut échapper au procès en concluant une CJIP. Ndlr : Étude publiée in Revue int. Compliance 2022, étude 41. 1 V. Rapp. sur les droits de la défense des personnes physiques dans l’enquête interne, établi par un groupe de travail d’avocats, dirigé par D. Hever, composé de N. Brooke, E. Daoud, M. Doisy, L. MonginArchambeaud, S. Sauphanor, A. de Saint Germain, mars 2021. Ce risque de poursuite devant les juridictions pénales est particulièrement problématique pour la personne physique concernée dans la mesure où, si la CJIP ne constitue en théorie pas un aveu (absence de déclaration de culpabilité), elle implique de la part de l’entreprise une acceptation de l’exposé des faits et de la qualification juridique retenue par le parquet. Or, la responsabilité de la personne morale est engagée quand une personne physique agissant pour le compte de l’entreprise a commis une infraction dans le cadre de ses fonctions. Non seulement donc la personne physique ne peut pas bénéficier d’une CJIP, mais les faits qui pourront lui être reprochés seront présentés dans un « écrit judiciaire transactionnel » - dont le contenu sera très difficile à contester - comme ayant été commis par elle. La poursuite devant les juridictions des personnes physiques concernées est également un risque en cas de négociation abandonnée entre l’entreprise et l’autorité judiciaire. En effet, l’entreprise est susceptible d’avoir attiré l’attention sur certains faits potentiellement incriminables commis par des dirigeants ou salariés, sans que ceux-ci n’aient d’emprise sur cette initiative, ni sur le contenu des échanges intervenus. Si les négociations n’aboutissent pas, ces faits demeurent susceptibles de donner lieu à des poursuites contre l’entreprise et ses dirigeants ou salariés. Il est précisé, enfin, que les personnes physiques concernées sont aussi susceptibles d’être poursuivies, dans des conditions similaires, devant des juridictions étrangères (négociations avec des autorités de poursuite étrangères) et qu’elles s’exposent également à un risque de sanction disciplinaire. Ce risque existe lorsque le salarié ou le dirigeant a commis une infraction, mais également - et c’est bien plus problématique - s’il n’a pas coopéré pendant l’enquête interne. B. - Évolution pour les droits de la défense dans l’enquête interne Le 4 mars 2021, un collectif d’avocat publiait un rapport1 en faveur de la protection des salariés et des dirigeants exposés dans le cadre d’une enquête interne. Quelques mois plus tard, le 7 juillet 2021, les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix ont formulé 50 propositions pour donner un nouveau souffle à Responsabilité pénale des dirigeants et salariés en matière de corruption - Évolutions récentes et à venir Benjamin Grundler, avocat à la Cour, associé, Visconti & Grundler Dorothée Hever, avocat à la Cour, counsel, Visconti & Grundler © Droits réservés © Droits réservés
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