41 et, à l’inverse, ne s’y résume pas toujours, un effort d’identification de ces derniers doit être conduit. A. - Support de l’engagement 5. - Trio. - L’engagement de partage des plus-values réalisées est constaté dans un « contrat » conclu par son auteur avec la société émettrice des titres dont la cession est, à terme, envisagée. L’arc juridique s’enrichit d’un acte qui intègre directement la « société concernée » à l’opération programmée (C. com., art. L. 23-11-2, al. 1er). Elle y occupe une place centrale, ce qui revient à donner à ses dirigeants un rôle majeur pour la définition des contours du partage souhaité, avec la difficulté qui peut naître de la confusion résultant de la détention des titres et, singulièrement lorsqu’elle est majoritaire, de l’exercice du pouvoir de direction. Elle est susceptible de peser sur la négociation d’un contrat dont la portée doit être mesurée. 1° Conclusion d’un contrat 6. - Préalable. - La signature du contrat de partage des plus-values est soumise à « la condition de l’existence préalable », dans la société, d’un PEE tel que visé aux articles L. 3332-1 et suivants du Code du travail (C. com., art. L. 23-11-2, al. 2). Qu’il soit le fruit d’un accord ou, à défaut, d’une décision unilatérale du chef d’entreprise (C. trav., art. L. 3332-3 et s.), il constituera le réceptacle des sommes versées à chaque salarié, une fois la cession intervenue, au titre du partage de la plus-value réalisée (C. com., art. L. 23-11-4, al. 2). 7. - Parties. - Le contrat de partage est passé par l’auteur de l’engagement avec la société émettrice des titres qu’il a prévu, à terme, de céder. L’initiative de conclure un contrat de partage peut être prise par « tout détenteur de titres d’une société » (C. com., art. L. 23-11-1, al. 1er) dès lors que celle-ci : 1) est une société commerciale, de quelque rubrique particulière qu’elle relève, les articles L. 1-11-23 et suivants du Code de commerce étant inclus dans le titre du Code de commerce consacré aux « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » ; 2) est soumise à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou serait en situation d’y être soumise si son activité était exercée en France ; 3) a son siège de direction effective dans un État membre de l’Union européenne ou dans un État non-membre de l’Union mais partie à l’accord sur l’Espace économique européen et ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales (CGI, art. 150-0 B ter I, 2°, b et, sur renvoi, CGI, art. 150-O D ter, II, 3°, c). Peu importe, dès lors qu’elle remplit les conditions précédentes, que la société ne soit qu’une filiale d’une société extérieure à la fois à l’Union européenne et à l’Espace économique européen. Peu importe qu’elle exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière ; sont seules exclues du champ des opérations de partage visées aux articles L. 23-11-1 du Code de commerce les sociétés qui ont pour unique activité la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier (C. com., art. L. 23-11-1, al. 4 et, sur renvoi, CGI, art. 150-0 B ter I, 2°). Peu importe également le nombre de ses salariés. Peu importe enfin que l’auteur de l’engagement détienne ou non la majorité des parts sociales ou actions émises par la société. Peut être placée sous l’empire du contrat de partage la totalité des titres dont il est propriétaire ou seulement une partie d’entre eux. Plusieurs engagements de partage peuvent être pris simultanément par différents détenteurs de titres soit dans le cadre d’un même contrat de partage, soit par le jeu de contrats distincts (C. com., art. L. 23-11-1, al. 2). Le contrat est conclu avec la société émettrice des titres dont la cession est, à terme, programmée. Elle s’engage à recevoir la fraction de la plus-value 2 Pour les contrats de partage des plus-values de cession de titres conclus jusqu’au 23 mai 2021 la durée minimale séparant leur conclusion de la cession avait été réduite à 12 mois dès lors que le détenteur des titres détenait l’ensemble de ceux concernés par l’engagement de partage depuis au moins 2 années à la date de signature desdits contrats (L. n° 2019-1479, 28 déc. 2019, art. 109 : JO 29 déc. 2019, texte n° 1 ; JCP E 2020, 1005). 3 Ainsi, le modèle de contrat de partage de plus-value proposé par France Invest comporte une clause aux termes de laquelle en cas de différend surgi entre les parties sur le montant de la plus-value à verser aux salariés une fois la cession intervenue : 1) « un expert est nommé d’un commun accord ou par le président du tribunal de commerce à la requête de la plus diligente des parties » ; 2) « la détermination par l’expert de la plus-value à reverser [...] s’impose aux parties » (France Invest, Partage de la création de valeur entre actionnaires et salariés, 2019, ann. 4.2, Modèle de contrat type entre l’actionnaire et l’entreprise, art. 3.3). de cession destinée aux salariés et à « transférer » à chacun, sous réserve des charges fiscales et sociales attachées à cette opération, la part qui lui revient (C. com., art. L. 23-11-2, al. 1er). 8. - Contenu. - Le contrat de partage des plus-values résultant de la cession de titres a pour objet de « définir les conditions et les modalités » de la répartition des sommes visées entre les salariés (C. com., art. L. 23-11-2, al. 3). Si les parties, à quelques réserves près, sont libres d’en déterminer les termes, il est une série de rubriques dont le traitement leur est imposé. Elles concernent : • la période, d’au minimum 5 ans, pour laquelle le contrat est conclu ; • celle, d’au minimum 3 ans, séparant la date de conclusion du contrat de la cession des titres2 ; • le « champ d’application » de l’accord, lequel renvoie à la détermination du cercle de ses bénéficiaires, donc des salariés qui participeront au partage des plus-values ; • les modalités de calcul des sommes versées aux salariés au titre du partage des plus-values ; • les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l’opération, singulièrement des modalités de son dénouement ; • les procédures qui devraient être mises en œuvre pour parvenir à un règlement extra-judiciaire des différends qui viendraient à surgir au stade de l’exécution du contrat de partage des plus-values (C. com., art. L. 2311-2, 1° à 6°)3. Pour le surplus, rien n’exclut l’introduction dans le contrat de partage des plus-values de clauses visant à compléter le corpus précédent afin de l’adapter aux spécificités de la situation de la société ou aux objectifs de l’auteur de l’engagement. Ainsi le partage des plus-values peut-il être subordonné à l’obtention de certaines performances en termes de chiffre d’affaires, de compétitivité, de cours du titre... Il est également concevable que, selon les résultats obtenus sur un ou plusieurs des points précédents, la part de la plusvalue dévolue aux salariés soit différente : elle est d’autant plus forte que sont élevées les performances enregistrées. 2° Portée du contrat 9. - Effet obligatoire. - Les parties au contrat de partage des plus-values sont tenues d’en respecter les termes. Les manquements constatés ouvriraient la voie à l’engagement de la responsabilité contractuelle de l’auteur des défaillances relevées. Mais, sauf stipulation contraire, l’auteur de l’engagement demeure libre de céder ou non les titres dont il est propriétaire. Il s’est engagé, s’il les vend, à partager avec les salariés la plus-value retirée de cette opération ; il ne s’est pas, en revanche, engagé à procéder à la cession de ses titres. Sa liberté doit, sur ce point, être d’autant plus préservée que rien n’exclut, sur la période couverte par le contrat de partage, une chute importante de la valeur des titres visés. Les céder ne procurerait aucun gain aux salariés et, vu du côté de leur détenteur, en dehors du cas où il est confronté à un besoin urgent de liquidités, n’aurait guère de sens. 10. - Effet relatif. - Les effets du contrat de partage des plus-values ne s’exercent que dans les relations des parties à l’acte. Ce dernier ne crée aucune obligation à l’égard des détenteurs de titres, directs ou indirects, qui y sont restés étrangers (C. com., art. L. 23-11-1, al. 3, in fine). Il demeure sans effet sur les autres mécanismes visant à assurer la participation des salariés, tous ou certains d’entre eux, à commencer par ceux exerçant des fonctions de direction dans l’entreprise, aux résultats obtenus par celle-ci.
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