Si ces indices sont présents, les contribuables s’assureront que l’interposition d’une société n’est pas abusive et répond bien à un objectif autre que fiscal pour faire échec à la requalification d’un gain de cession par la société interposée en salaire. En définitive, dans l’hypothèse où les marqueurs salariaux seraient prépondérants et où une société serait interposée, les contribuables devront être à même de prouver : ‰que la structure interposée a une substance suffisante. Dans les Manco, il conviendra notamment d’analyser attentivement les pactes d’associés, et de veiller au pouvoir décisionnel des dirigeants. Si le fondateur ou l’investisseur dispose par exemple d’une golden share, ou de droits de veto, la substance de la société pourrait être remise en cause. Attention, la substance n’est pas suffisante pour faire échec à l’abus de droit (V. supra) ; ‰et que la structure interposée présente un intérêt pour les associés, économique, financier, familial, patrimonial, organisationnel. Si ces conditions sont remplies, il semble que l’Administration ne pourra pas requalifier en salaire le gain de cession réalisé par la société interposée, cette dernière étant insusceptible d’être salariée. Il conviendra alors de faire attention aux modalités de redistribution du prix de cession aux associés de la société interposée(V. supra 2.2.). À l’inverse, si ces preuves ne sont pas rapportées, la reconnaissance d’un abus de droit, entraînera une double, voire une triple sanction du contribuable : ‰requalification en salaire ; ‰en cas d’abus de droit (LPF, art. L. 64), une pénalité automatique sera appliquée de 80 %, ou 40 % s’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire. En cas de mini-abus de droit (LPF, art. L. 64 A), l’Administration devra justifier d’une manœuvre frauduleuse pour appliquer la pénalité de 80 %, ou d’un manquement délibéré pour appliquer la pénalité de 40%. ‰enfin, si les droits éludés excèdent 100 000³, le contribuable sera dénoncé au procureur : (i) si une pénalité de 80 % est prononcée la dénonciation est automatique ; (ii) si une pénalité de 40 % est prononcée, la dénonciation aura lieu seulement en cas de réitération, c’est-à-dire dans l’hypothèse où, au cours des 6 années précédentes, le contribuable avait déjà fait l’objet d’une pénalité de 40 %, 80 %, 100 % ou d’une plainte pour fraude fiscale. À noter que dans l’hypothèse où une majoration de 80 % serait appliquée par l’Administration, le conseil du contribuable pourrait être également poursuivi pour subir une amende fiscale. Les conséquences fiscales et pénales de la démonstration par l’administration fiscale d’un abus de droit ou d’un mini-abus de droit peuvent être résumées dans le tableau suivant : JURISPRUDENCE COMMENTÉE LA REVUE FISCALE DU PATRIMOINE N° 6, JUIN 2024 31
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