53 (au sens de C. mon. fin., art. L. 421-1), un système multilatéral de négociation (au sens de C. mon. fin., art. L. 424-1) ou un système organisé de négociation (au sens de C. mon. fin., art. L. 425-1) de titres inscrits en compte. À cet égard, comme aux autres, titres inscrits dans un DEEP et titres inscrits en compte ne se mélangent pas. 19. - Au-delà de ses incidences sur l’administration et la négociation des titres financiers inscrits dans un DEEP, le nouveau régime d’inscription emporte certains effets sur les assemblées générales des sociétés ayant émis ces titres. Les textes ne se prononcent pas davantage sur la possibilité pour les propriétaires concernés de convertir leurs titres nominatifs en titres au porteur, et inversement, lorsque ceux-ci sont admis aux opérations d’une infrastructure de marché DLT B. - Effets sur les assemblées générales des émetteurs des titres 20. - Le décret n° 2023-421 a complété plusieurs articles du Code de commerce, qui témoignent des effets induits par le nouveau régime d’inscription sur les assemblées générales (« AG ») des sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions et sociétés européennes dont les titres financiers sont inscrits dans un DEEP. 21. - Tout d’abord, l’article R. 22-10-28 prévoit désormais qu’il est justifié du droit de participer aux AG d’actionnaires de sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé ou admis aux opérations d’un dépositaire central, par l’inscription des titres45, à J-2 avant l’AG, non seulement dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société ou dans les comptes de titres au porteur tenus par un intermédiaire financier, mais aussi dans un DEEP en application du règlement (UE) 2022/85846. En conséquence, l’inscription des titres est constatée par une attestation de participation délivrée soit par l’intermédiaire financier, soit par l’infrastructure de marché DLT47. Il est également précisé, dans l’hypothèse où un actionnaire ayant déjà exprimé son vote cède ses titres avant la date précitée de J-2, qu’il revient à l’intermédiaire financier ou à l’infrastructure de marché DLT agissant en vertu du règlement européen de notifier le transfert de propriété à la société pour que celle-ci en tire toutes 45 Signalons que le texte de l’article R. 22-10-28, I n’a pas été entièrement ajusté, qui évoque encore par inadvertance une inscription « en compte » des titres pourtant réalisée, le cas échéant, dans un DEEP. 46 Rappelons qu’il existe une hypothèse dans laquelle les titres, bien qu’inscrits dans un DEEP « en application du règlement (UE) 2022/858 » et négociés sur une infrastructure de marché DLT, peuvent ne pas être inscrits en compte auprès d'un dépositaire central (V. note n° 23). Dans ce cas, toutefois, l'article 5 § 2 du règlement (UE) n° 2022/858 exige que l’exploitant de l’infrastructure de marché « propose des mesures compensatoires pour répondre aux objectifs des dispositions [imposant une inscription des titres auprès d’un dépositaire central] » et remplisse « au minimum » la fonction notariale d’un tel dépositaire en veillant notamment « à ce que les instruments financiers DLT soient enregistrés dans le registre distribué » et « à ce que le nombre d’instruments financiers DLT [qu’il enregistre] dans le cadre d’une émission (...) soit égal au nombre total des instruments financiers DLT constituant cette émission (...) qui sont inscrits dans le registre distribué à tout moment (...) ». Dans ces conditions, il paraît sans doute admissible de prétendre que l’infrastructure de marché DLT tient lieu de dépositaire central. 47 L’attestation de participation étant alors délivrée, le cas échéant par voie électronique dans les conditions prévues à l’article R. 225-61 du Code de commerce, en annexe au formulaire de vote à distance ou de procuration ou à la demande de carte d’admission établis au nom de l’actionnaire ou pour le compte de l’actionnaire représenté par l’intermédiaire inscrit. 48 La référence restrictive à une inscription dans un DEEP « en application du règlement (UE) 2022/858 » ne nous semble pas pertinente ici, en ce que l'article R. 228-71 trouve à s'appliquer aux obligations revêtant la forme nominative comme la forme au porteur. Aussi doit-il, à notre avis, pouvoir être justifié du droit de participer aux AG d'obligataires par l'inscription des titres dans un DEEP, que celle-ci soit ou non réalisée en vertu du règlement européen (V. également, sous l’empire du droit antérieur, A. Charvériat, B. Dondero, M.-E. Sébire et F. Gilbert, Mémento sociétés commerciales 2023 : éd. Francis Lefebvre, n° 72150, Précision b). 49 C’est ce principe d’équivalence qui avait d’ailleurs conduit le décret n° 2018-1226 du 24 décembre 2018 à modifier l’article R. 225-86 du Code de commerce afin de prévoir, dans une configuration comparable, que les sociétés dont les titres ne sont admis ni aux négociations sur une plate-forme de négociation ni aux opérations d’un dépositaire central peuvent, par une disposition spéciale des statuts, décider qu’il sera justifié du droit de participer aux assemblées d’actionnaires par l’ inscription des titres , à J-2 avant l’AG, « dans les mêmes comptes ou dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé ». 50 La fraction du capital à représenter, qui diffère en fonction du montant du capital social, demeure précisée à l’article R. 225-71 51 Le texte omet d’ailleurs de prévoir que la demande d’inscription de points ou de projets de résolution doit être accompagnée d’une attestation d’inscription dans le DEEP, en indiquant seulement qu’elle doit l’être d’une « attestation d’inscription en compte ». 52 V. également, sous l’empire du droit antérieur, A. Charvériat, B. Dondero, M.-E. Sébire et F. Gilbert, Mémento sociétés commerciales 2023 : éd. Francis Lefebvre, n° 46181, Précision a. les conséquences. De façon comparable, l’article R. 228-71 énonce qu’il est justifié du droit de participer aux AG d’obligataires par l’inscription des obligations, au jour de l’AG, soit dans les comptes tenus par la société ou par un intermédiaire financier, soit dans un DEEP en application du règlement (UE) 2022/85848. En revanche, l’article n’envisage la possibilité de prévoir dans le contrat d’émission qu’il est justifié de ce droit par une inscription des obligations à J-2 avant l’AG que « dans les mêmes comptes », et non dans un DEEP. Il n'est pas davantage précisé, lorsqu'un obligataire ayant voté cède tout ou partie de ses obligations avant le jour de l'AG ou J-2, qu'il appartient également à une infrastructure de marché DLT de notifier le transfert de propriété à la société pour qu'elle puisse agir en conséquence. Dans les deux cas, on aimerait croire, sans avoir les moyens de s'en persuader tout à fait, que ces omissions ne sont pas intentionnelles. Si elles devaient l'être, elles constitueraient une entorse difficilement justifiable au principe d'équivalence entre inscription en compte et inscription dans un DEEP édicté à l'article L. 211-3, alinéa 2 du Code monétaire et financier49. 22. - Ensuite, l’article R. 225-71 dispose à présent qu’un actionnaire peut demander l’inscription de points ou de projets de résolution à l’ordre du jour de l’AG s’il justifie lors de sa démarche de l’inscription de titres représentant une certaine fraction du capital social50, outre dans les comptes tenus par la société ou par un intermédiaire financier, dans un DEEP en vertu du règlement européen51. L’examen du point ou de la résolution est alors subordonné à la transmission, par l’actionnaire concerné, d’une attestation justifiant de l’inscription des titres soit dans ces comptes, soit dans ce DEEP, à J-2 avant l’AG. À notre sens, la référence limitative à une inscription dans un DEEP « en application du règlement (UE) 2022/858 » n'est pas opportune, puisque l'article R. 225-71 a vocation à s'appliquer aux titres revêtant aussi bien la forme nominative que la forme au porteur. Aussi pensons-nous que la demande d'inscription de points ou de projets de résolution peut être faite, et l'examen du point ou de la résolution doit être conduit, lorsqu'il est justifié d'une inscription des titres dans un DEEP, que celle-ci soit ou non effectuée en vertu du règlement européen52. 23. - Par ailleurs, l’article R. 225-84 a été adapté afin de prévoir dans quelles conditions les actionnaires peuvent, au plus tard à J-4 avant l’AG, envoyer leurs questions écrites à la société. Comme hier, il exige que ces questions
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