ŒUVRES D'ART ET NUMÉRIQUE 56 par les sociétés représente de véritables opportunités dans la vie des affaires : en tant que nouvelle source de financement, que l’apport soit fait en capital ou en compte courant d’associé (1°) comme en tant que support de garantie des créanciers de l’entreprise (2°) ; enfin certains y verront également une « monnaie » d’échanges dans le cadre de certaines transactions (3°). 1° Nouvelle source de financement pour les entreprises a) L’apport en capital des actifs numériques 38. - Ainsi qu’il a d’ores et déjà été exposé ci-dessus, le détenteur d’actifs numériques, et plus particulièrement de crypto-actifs, pourra apporter son portefeuille (wallet) au profit de la société dans laquelle il souhaite investir. En contrepartie de cet apport, le détenteur du portefeuille de crypto-actifs, se verra attribuer des titres de la société. La société disposera du portefeuille apporté comme nouvelle source de trésorerie. Pour autant, la volatilité inhérente aux crypto-actifs fragilise la validité de l’apport et la constitution du capital, gage des créanciers, et ne lui offre pas une assise financière fiable. Là encore, la prudence invite à diversifier les apports en capital (notamment en numéraire), et à opter pour des crypto-actifs plus stables et moins volatiles. L’alternative à l’apport en capital est le prêt (ou avance) en compte courant d’associés. b) Prêt en compte courant d’associés 39. - Face à un besoin immédiat de trésorerie, les sociétés ont parfois recours au soutien financier des associés, lesquels procèdent à des avances de fonds numéraires en compte courant (ou prêts d’associés). L’associé devient alors prêteur. Cette faculté a également été reconnue aux mandataires sociaux depuis la loi Pacte. La question s’est alors posée de savoir s’il était possible d’apporter, non pas au capital, mais en compte courant d’associé, un portefeuille de crypto-actifs. Comment envisager son remboursement ? 40. - À la lecture du jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 26 février 202032, le prêt de Bitcoins est assimilé à un prêt de consommation défini à l’article 1892 du Code civil33. La propriété des crypto-actifs est transférée à la société (alors emprunteur) qui en supporte les risques. En contrepartie, elle est en droit d’en faire usage et d’en percevoir les fruits, mais est tenue « de rendre les choses prêtées, en même quantité et qualité, et au terme convenu » (C. civ., art. 1902). Cette exigence liée à l’identité d’espèce, de quantité et de qualité entre la chose prêtée et la chose restituée, accentuée par la volatilité des crypto-actifs apportés pose de réelles difficultés en pratique. 32 T. com. Nanterre, 6e ch., 26 févr. 2020, n° 2018F00466, SDE Bitspread Ltd c/ SAS Paymium, M. Barthelet, prés. : JurisData n° 2020-002798 ; JCP E 2020, 1201, M. Julienne. 33 C. civ., art. 1892 : « Le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ». 34 Rapp. du 117e Congrès des notaires de France 2021 (n° 2198 et s.). 35 CJUE, 22 oct. 2015, n° C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist. 41. - Les parties devront impérativement prendre le soin de fixer, aux termes d’une convention d’avance en compte courant, outre les conditions générales de rémunération de l’associé apporteur, de durée de l’avance, de calendrier de remboursement, les modalités concrètes de restitution des crypto-actifs et leur méthode d’évaluation. 2° Une garantie assise sur un portefeuille d’actifs numériques 42. - Le développement des crypto-actifs et leur potentiel de création de richesses, a fait naître l’idée d’offrir en garantie un portefeuille d’actifs numériques détenu par la société. Si tant est que le principe soit accepté par le créancier, il reste à savoir dans quelle mesure cela est juridiquement possible au regard des sûretés existantes. La garantie proposée dépendra de la nature juridique donnée au portefeuille d’actifs numériques. Les analyses menées au regard de la règlementation en vigueur ont abouti aux conclusions suivantes34. Figurent parmi les garanties les plus adaptées en matière de crypto-actifs : • le nantissement de titres inscrits dans un DEEP (ou sur une blockchain) : l’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 et son décret d’application du 24 décembre 2018, a rendu possible la représentation de certains titres financiers dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) ; • le nantissement innommé soumis au droit du gage : en application de l’article 2355, alinéa 5 du Code civil, il convient de se référer au régime des sûretés relatif au gage de meubles corporels définis par les articles 2333 et suivants du Code civil ; • le droit de rétention défini par les articles 2286 et suivants du Code civil peut être assis sur des biens incorporels ; • la fiducie-sûreté définie par les articles 2372-1 et suivants du Code civil semble également possible. 3° Un moyen de paiement 43. - L’assimilation des crypto-actifs à une monnaie a suscité débat. S’il résulte de l’article L. 54-10-1, 2° du Code monétaire et financier que les actifs numériques ne possèdent pas le statut juridique d’une monnaie, certains auteurs soulignent les tendances des juridictions à raisonner par analogie à une monnaie ayant cours légal en présence de crypto-actif. La Cour de justice de l’Union européenne35, dans son arrêt rendu le 22 octobre 2015, qualifie la devise virtuelle qu’est le « bitcoin » comme un moyen de paiement contractuel. Elle constitue un moyen de règlement direct entre les opérateurs qui l’acceptent. Ainsi, les crypto-actifs auraient un pouvoir libératoire si elles sont acceptées par les créanciers ; leur valeur reposant sur la confiance de ses utilisateurs.
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