ŒUVRES D'ART ET NUMÉRIQUE 54 société et aux objectifs souhaités par les associés, notamment lorsque cette dernière s’est dotée d’une raison sociale ? Dans quelle mesure la détention de crypto-actifs ne contrevient-elle pas aux obligations de responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ? (1°) ; dans un second temps, il y aura lieu de définir avec précision les règles de gouvernance et encadrer les pouvoirs du dirigeant, afin d’anticiper tout risque pouvant survenir dans le cadre de la gestion des actifs numériques détenus par la société. Le recours aux placements en crypto-actifs appelle à une vigilance renforcée eu égard au nombre d’acteurs sur le marché, à la volatilité de ces actifs, et à la réglementation encore en mouvance ; à plus forte raison lorsqu’il s’agira de loger lesdits actifs au sein d’une structure dont les associés sont responsables de manière indéfinie et illimitée (2°). 1° Objet social et mode de détention des actifs numériques 30. - Quelle que soit la forme sociale retenue, toute entreprise désireuse d’investir et/ou de détenir des crypto-actifs devra aménager ses statuts, en prévoyant expressément dans son objet social, la possibilité effectuer des investissements et transactions en actifs numériques. La description ainsi faite de l’objet social déterminera précisément l’étendue des pouvoirs du dirigeant en la matière et le type d’opérations pour lesquelles le dirigeant pourra avoir recours aux actifs numériques. Cette nouvelle activité liée aux actifs numériques venant étendre l’objet social de la société, devra répondre au critère de licéité posé par l’article 1833 du Code civil. Ce rappel n’est pas surabondant eu égard à l’environnement virtuel et sans frontière dans lequel sont réalisées les opérations sur actifs numériques et où les acteurs se sont multipliés sans pour autant offrir les garanties de sécurité financière et juridique imposées par la réglementation française. 31. - Dans le cadre de la gestion des actifs numériques, les entreprises et leurs dirigeants doivent aujourd’hui trouver le juste équilibre entre des intérêts parfois contradictoires : • la stratégie numérique qui s’impose de plus en plus dans la vie des affaires ; • la gestion des risques, liée à la volatilité extrême des crypto-actifs ; • la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) liée aux préoccupations sociales, environnementales et économiques ; • la transparence financière et la lutte contre le blanchiment de capitaux. Il est ainsi recommandé, lorsque les actifs numériques ont vocation à être détenus par une société, de confier la conservation des crypto-actifs et de la clé privée à un prestataire de services sur actifs numériques (dits « PSAN »), par opposition à l’auto-hébergement qui implique de centraliser la détention et la gestion entre les mains d’une seule personne. 30 Site internet de l’AMF (amf.france.org). 31 Les PSAN ont vocation à disparaître au profit des PSCA. REMARQUE La conservation des crypto-actifs peut être : • soit réalisée en auto-hébergement : les crypto-actifs et clés privées sont directement conservés par le propriétaire sur son ordinateur ou smartphone, selon la méthode « hardware wallet » (clé privée conservée sur support externe de type USB ou carte bancaire) ou la méthode « hot wallet » (clé privée stockée sur un portefeuille connecté à internet) ; • soit confiée à un prestataire de service sur actifs numériques (PSAN) lesquels doivent obligatoirement être enregistrés auprès de l’AMF30. 32. - En effet, depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, les PSAN sont soumis à une procédure de contrôle, avec plusieurs niveaux de contraintes : • un premier niveau reposant sur un enregistrement obligatoire auprès de l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). Cet enregistrement permet d’effectuer un contrôle minimal relatif à l’honorabilité des acteurs, à leur compétence et à leur capacité à respecter les dispositions concernant la lutte contre le blanchiment et le financement des activités illicites ; • un second niveau permettant aux PSAN d’obtenir de l’AMF un agrément optionnel, à condition qu’ils disposent de règles prudentielles et de procédure de gestion interne plus exigeantes, attestant leur maîtrise des risques financiers et offrant aux investisseurs un niveau de transparence plus satisfaisant. 33. - Cette procédure a été renforcée par le règlement européen Markets in Crypto-Assets (MiCA) 2023/1114 en date du 31 mai 2023, lequel étend les obligations mises à la charge des prestataires de services sur crypto-actifs (« PSCA »31) dans le cadre de l’obtention de l’agrément européen. Le régime prévu par la loi Pacte est amené à disparaître au profit du dispositif européen, avec toutefois une période de transition jusqu’au 1er juillet 2026 laissée aux PSAN enregistrés auprès de l’AMF avant le 30 décembre 2024. Figurent parmi les obligations des PSCA : des obligations de bonne conduite (agir de manière honnête, loyal et professionnelle, fournir des informations relatives aux principales incidences négatives sur le climat), un dispositif de gouvernance, etc. Les PSCA sont également soumis à la réglementation LCBFT. La conservation des crypto-actifs par un PSAN (ou PSCA) agréé, dont le fonctionnement semble similaire à celui des établissements bancaires, pourrait alors apparaître comme un gage de sécurité sous réserve toutefois de s’assurer de l’enregistrement et de l’agrément du PSAN auprès de l’AMF (aujourd’hui) puis au niveau européen en application des dispositions du règlement MiCA. Il s’agira alors de prévoir, statutairement, le recours obligatoire à des PSCA, obligatoirement enregistrés et agréés auprès de l’AMF, et justifiant d’un agrément européen.
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