53 a) Incertitudes liées à la nature des biens apportés au regard du droit des sociétés 23. - Qualification de l’apport d’actifs numériques. - On retrouve ici les mêmes interrogations que celles évoquées lors de la tentative de définition d’un usufruit portant sur un actif numérique. La qualification de l’actif numérique apporté aura nécessairement un impact sur la procédure à respecter en cas d’apport. En l’occurrence, seule la voie de l’apport en nature semble ouverte à celui qui aujourd’hui souhaiterait apporter ses actifs numériques en société. La question demeure plus incertaine en matière de crypto-actifs. Toutefois, dans la mesure où l’apport en numéraire semble réservé aux sommes d’argent et que les crypto-actifs ne sont pas qualifiées comme telles, le respect de la procédure des apports en nature semble également de mise. 24. - Pérennité de la valeur apportée. - La volatilité de certains actifs numériques ou la difficulté de valorisation d’autres actifs numériques rendent l’opération d’apport risquée tant pour les associés que la société. Pour les associés, la valeur retenue déterminera le nombre de titres attribués. Dès lors, comment garantir l’équilibre entre les associés lorsque l’apporteur apporte un actif qui peut prendre ou perdre de la valeur en quelques secondes ? Pour la société, la somme des apports forme le capital social. Il pourrait donc être dangereux pour la société mais aussi pour les associés qui seraient tenus responsables indéfiniment de la société en cas de perte significative de valeur. 25. - Remise en cause de l’opération d’apport. - Un apport en société sous-valorisé peut être qualifié de libéralité si l’intention libérale est matérialisée. Dans ce cas, la libéralité constitue pour la société bénéficiaire de l’apport un profit taxable27. Lorsque les parties ont des intérêts communs, l’intention libérale sera même présumée28. À l’inverse, une survalorisation de l’apport pourrait être considérée comme une libéralité taxable entre les mains de l’apporteur lequel pourrait se voir imposé29. À la lumière de ces jurisprudences, la difficulté que l’on a aujourd’hui à déterminer la valeur des actifs numériques entraine un risque accru de remise en cause de l’opération d’apport. La mission du commissaire aux apports, lorsque son intervention est rendue nécessaire, sera d’autant plus délicate. b) Incertitudes liées au régime fiscal des plus-value d’apport d’actifs numériques 26. - Absence de différé d’imposition. - L’apport d’actifs numériques à une société, comme toute opération d’apport, rend imposable les plus-values latentes sous réserve d’un dispositif fiscal de sursis ou de report d’imposition. Ainsi, les articles 150-0 B et 150-0 B ter du CGI prévoient respectivement un sursis d’imposition et un report d’imposition. Ces dispositifs ne semblent pas pouvoir être applicables aux actifs numériques, lesquels n’entrent ni dans la définition des valeurs mobilières, ni dans la définition de titres de société. Par ailleurs, l’article 150 VH bis du CGI applicable aux plus-value de cessions d’actifs numériques ne prévoit aucun report ni sursis d’imposition en cas 27 CE, 5 janv. 2005, n° 254556, Sté Raffypack : RJF 3/05, n° 213 ; BDCF 3/05, n° 23, concl. E Glaser. – CE, plén. fisc., 9 mai 2018, n° 387071, Sté Cérès : Dr. fisc. 2018, n° 26, comm. 317, concl. Y. Bénard ; RJF 7/18, n° 726. 28 CE, 5 janv. 2005, n° 254556, Sté Raffypack. 29 Sauf en cas d’apport effectué au profit d’une société unipersonnelle, CE, 20 oct. 2021, n° 445685, Courau, concl. R. Victor ; JCP N 2021, n° 44, 1011. d’apport à société. En définitive, apporter des actifs numériques à une société ne semble pas pertinent fiscalement dans la mesure où l’opération d’apport rendrait immédiatement imposable la plus-value d’apport. 27. - Ainsi, le schéma fréquent mis en place d’apport-cession ne semble pas pertinent en matière d’actifs numériques. Néanmoins, la détention des actifs numériques au travers d’une société présente de nombreux intérêts notamment celui de sécuriser la transmission de tels actifs en matière de gestion tout en offrant la possibilité de recourir aux stratégies patrimoniales classiques dans le cadre d’une transmission de cette société. Ainsi, le démembrement de propriété des titres de la société détentrice d’actifs numériques ne posera pas de difficulté à l’inverse des difficultés soulevées en cas de donation de crypto-actifs avec réserve d’usufruit. D’un point de vue fiscal, pour bénéficier de ces intérêts, il serait préférable d’acquérir les actifs numériques directement via la société préalablement constituée pour ne pas supporter la fiscalité d’apport. Reste à constituer la société de façon à permettre ces acquisitions. 2. Les actifs numériques sécurisés par les structures de détention 28. - La détention des actifs numériques par le biais d’une société, quelle que soit sa forme, présente à la fois des intérêts juridiques et pratiques permettant une sécurisation dans la détention et la gestion desdits actifs, tout en offrant la possibilité de recourir aux stratégies patrimoniales classiques dans le cadre d’une transmission. Celle-ci porterait alors non pas sur les actifs numériques en eux-mêmes mais sur les parts ou actions de la société qui les détient (A). L’émergence des crypto-actifs offre également des opportunités intéressantes dans le monde des affaires, tant en matière d’investissements que de financement (B). A. - La détention des actifs numériques par une société 29. - REMARQUE Il est juridiquement possible depuis la loi Pacte du 22 mai 2019 de proposer des contrats d’assurance vie et des PEA comprenant des crypto-actifs via des fonds professionnels spécialisés. Cela reste encore marginal en pratique. Au même titre que toute activité, les associés souhaitant faire usage des actifs numériques par le biais de leur société devront répondre au préalable à plusieurs interrogations dont les enjeux sont parfois contradictoires. Dans un premier temps, il conviendra de s’interroger sur la place que représenteraient les actifs numériques dans l’environnement global de la société. S’agirait-il d’un outil de placement venant en accessoire d’une activité principale, d’une source de financement non bancaire, d’un support de garantie ? Ce recours aux actifs numériques répondrait-il aux valeurs véhiculées par la
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