ŒUVRES D'ART ET NUMÉRIQUE 34 merciale62. Par conséquent, ces redevances complémentaires du droit de suite légal peuvent être appréhendées au plan fiscal comme des produits de droits d’auteur soumis aux BNC, non au titre de la mise en œuvre du droit de suite (par hypothèse inapplicable ici), mais parce qu’on peut y voir le prix d’une licence d’utilisation concédée par l’artiste numérique sur son œuvre. Il reste néanmoins à confronter cette analyse aux modèles alternatifs de « royalties », lesquels reposent sur des mécanismes de rémunération distincts. 2) Les modèles alternatifs de « royalties » 22. - Remise en cause du modèle des « royalties » obligatoires. - À partir de 2022, le modèle des « royalties » obligatoires a été largement remis en cause pour deux raisons principales63. Sur un plan technique, le paiement des « royalties » n’est pas une fonctionnalité intégrée, by design, au niveau de la blockchain ; il ne s’agit pas d’une utilité intrinsèque aux NFT. Ainsi, même si l’artiste numérique configure le « smart contract » d’émission de son NFT pour percevoir des « royalties » à chaque revente, l’intervention de la place de marché est nécessaire pour garantir l’exécution de cet accord64. La volonté de l’artiste, telle qu’elle est déclarée dans son « smart contract », n’a donc aucune valeur contraignante tant que l’opérateur de la place de marché sur laquelle le NFT est revendu n’a pas configuré le protocole pour garantir le paiement des « royalties ». À cela s’ajoute une raison d’ordre économique : le ralentissement brutal du marché a contraint les places de marché à repenser leur modèle d’affaires. Pour dynamiser leur activité de trading et attirer de la liquidité, quelques places de marché ont fait le choix de supprimer les « royalties » obligatoires, avant d’être rapidement suivies par d’autres, entraînant ainsi un nivellement vers le bas65. Toutefois, plutôt que de procéder à une suppression pure et simple des « royalties », la plupart des places de marché ont instauré des structures de rémunération alternatives garantissant aux artistes une rémunération minimale lors de la revente de leurs œuvres via la plateforme. 23. - Redevances obligatoires versus redevances facultatives. - La plupart des places de marché de NFT ont abandonné le modèle des redevances obligatoires au profit d’un système de redevances facultatives66. Bien que l’artiste puisse définir dans le « smart contract » de son NFT le pourcentage de redevance qu’il souhaite percevoir à chaque revente, le protocole de la place de 62 V. T. Maillard, Droit de suite et NFT, art. préc., note n° 53, p. 96. – Lorsqu’il inclut des autorisations d’usage supplémentaires, le contrat de licence d’utilisation équivaut en réalité à une cession non exclusive des droits de reproduction ou de représentation de l’œuvre, ce qui permet de traiter les redevances perçues à ce titre comme des produits de droits d’auteur. – V. n° 25. 63 Sur cette évolution, V. C. Moro, NFT Royalties : Their Purpose and Mechanics for Creators (en ligne) : Integral.xyz, 13 avr. 2023 ; The Block Pro Research, 2024 Digital Assets Outlook (en ligne) : The Block, déc. 2023, p. 134 et s. ; 2023 Digital Asset Outlook (en ligne), The Block, déc. 2022, p. 146 et s. 64 V. MK Manoylov, Why NFT royalties are almost impossible to enforce on-chain (en ligne) : The Block, 21 oct. 2022. – La norme technique ERC-2981 définit un standard de programmation pour les « smart contracts » de NFT qui permet de récupérer les informations concernant le taux de « royalties » et l’adresse du créateur. Mais elle ne permet pas de forcer l’exécution des « royalties ». Pour cela, la place de marché doit adopter et intégrer ce standard dans son propre protocole pour procéder automatiquement à la collecte et au versement des « royalties », ce qu’elle est libre de faire ou non. – Pour des explications, V. Z. Burks, J. Morgan, B. Malone et J. Seibel, ERC-2981 : NFT Royalty Standard (en ligne) : Ethereum Improvement Proposals, sept. 2020, n° 2981. 65 MK Manoylov, An NFT marketplace set 0 % royalties, sparking concerns about the future of artist compensation (en ligne) : The Block, 15 août 2022 ; NFT royalties : The story so far (en ligne) : The Block, 12 nov. 2022. 66 Ce qui est le cas de Magic Eden, LooksRare ou encore OpenSea. 67 Par ex., sur la place de marché Magic Eden, l’acheteur peut choisir de verser 100 %, 50 % ou 0 % du montant des redevances fixé par le créateur du NFT. Par défaut, les redevances sont fixées à 100 %, mais l’acheteur peut ajuster ce paramètre selon ses préférences. – V. Magic Eden Help Center, Understanding Optional Royalties on Solana (en ligne). 68 Par ex., sur la place de marché OpenSea, c’est le vendeur qui décide, au moment de publier l’offre de vente du NFT, de payer ou non au créateur des redevances ainsi que leur montant, libre à lui de répercuter ou non le coût économique des redevances sur le prix de vente en cas d’option. – V. OpenSea Help Center, How do I sell an NFT ? (en ligne) ; How do I set creator earnings on OpenSea ? (en ligne). 69 CJUE, 4e ch., 26 févr. 2015, aff. C-41/14, Christie’s France c/ SNA : Comm. com. électr. 2015, comm. 29, note C. Caron et étude 9, F. Pollaud-Dulian ; D. 2015, p. 1631, note T. Azzi. – Cass. ass. plén., 9 nov. 2018, n° 17-16.335 : JCP G 2018, 1375 ; JurisData n° 2018-019680 ; Comm. com. électr. 2019, comm. 7, note C. Caron. 70 Concrètement, le protocole de la place de marché se charge de prélever automatiquement la part de redevance soit sur le prix payé par l’acheteur, soit sur le prix perçu par le vendeur, puis de verser celle-ci à l’artiste ayant créé le NFT. 71 M. Cozian, F. Deboissy et M. Chadefaux, Précis de fiscalité des entreprises, préc., n° 1832 (en matière de TVA). 72 En pratique, le modèle des redevances facultatives est parfois dénommé « at-will tipping system », soit un mécanisme de pourboire à la discrétion de chacun : T. Akers, NFT marketplace OpenSea ends its resale royalty policy, sparking industry-wide backlash (en ligne) : The Art Newspaper, 23 août 2023. marché n’impose pas son paiement. En fonction des choix de conception, la place de marché laisse à l’acheteur ou au vendeur le soin de décider s’il verse ou non des redevances et, le cas échéant, leur montant. Ainsi, dans ce modèle, la charge du paiement des redevances est supportée soit par l’acheteur67– les redevances s’ajoutant au prix à payer – soit par le vendeur68– les redevances étant déduites du prix perçu. Comme pour les redevances obligatoires, la qualification des redevances facultatives dépend de la cause du versement. Lorsque la revente du NFT entre dans le champ du droit de suite légal, les redevances dites facultatives perçues par l’artiste trouvent leur cause dans la charge du droit de suite pesant sur l’acheteur ou le vendeur, peu importe que celles-ci soient facultatives ou obligatoires. En effet, que l’acheteur décide de payer un supplément de prix à l’artiste ou que le vendeur décide de lui affecter un pourcentage du prix perçu, il ne s’agit pas de l’exercice d’une liberté, mais bien de l’exécution volontaire d’une obligation légale. Par ailleurs, sur certaines places de marché, le fait que la charge du droit de suite soit supportée par l’acheteur et non par le vendeur n’est pas incompatible avec les règles du droit de suite légal, la jurisprudence ayant admis la possibilité de transférer par contrat la charge du droit de suite à l’acheteur ou toute autre personne, tant que cet aménagement conventionnel n’affecte pas la rémunération due à l’auteur69. Or, de ce point de vue, lorsque l’acheteur ou le vendeur ont « opté » pour le versement de redevances, l’opérateur garantit leur paiement au moyen du protocole de la place de marché et en assume, en définitive, la responsabilité70. Par conséquent, rien n’empêche dans cette hypothèse d’envisager les redevances facultatives comme une rémunération du droit de suite légal, et de les qualifier de produits de droits d’auteur. En revanche, lorsque les redevances facultatives sont versées en complément du droit de suite légal, elles ne trouvent pas leur cause dans une obligation légale mais dans une pure libéralité. Il est possible de les assimiler à de « vrais pourboires »71, versés spontanément par l’acheteur ou le vendeur du NFT en reconnaissance du travail accompli par l’artiste72. D’une part, ces redevances ne constituent pas la contrepartie d’une prestation accomplie par l’artiste au bénéfice de l’acheteur ou du vendeur. Bien que l’artiste puisse, via le « smart contract » du NFT, indiquer son souhait d’obtenir une rémunération en cas de revente, dans ce modèle, cette déclaration présente la nature d’une recommandation. L’acheteur ou le vendeur reste donc libre de verser ou non une
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