33 pour la conclusion de transactions sur des œuvres d’art numérique51. Aussi, lorsqu’une vente de NFT artistiques est réalisée sur une place de marché de type OpenSea ou Rarible, son opérateur agit bien en qualité de courtier, donc d’intermédiaire à la transaction. 19. - Exercice du droit de suite numérique. - À supposer que le droit de suite légal s’applique aux ventes de NFT artistiques, le système de redevances obligatoires institué par les places de marché peut être vu comme un mécanisme d’exécution du droit de suite dû aux artistes numériques. Comme pour le droit de suite (CPI, art. R. 122-5), la redevance prend pour assiette le prix de vente de l’œuvre, et non la seule plus-value52. Elle respecte également la répartition légale de la charge du paiement, qui pèse sur le vendeur, et de la responsabilité du paiement, qui incombe au professionnel du marché de l’art (CPI, art. L. 122-8, al. 3), correspondant respectivement à la contribution à la dette et à l’obligation à la dette53. Dans les rapports entre le vendeur et l’opérateur de la place de marché, la redevance est automatiquement perçue via le « smart contract » sur le prix de vente, signe que c’est sur le vendeur que pèse le coût définitif de la dette. Dans les rapports entre l’opérateur et l’artiste, le premier se porte garant, grâce à l’usage du « smart contract », du paiement de la redevance au bénéfice du second, créancier de celle-ci. 20. - Différences entre les mécanismes. - Néanmoins, des différences subsistent entre le droit de suite légal et le mécanisme de « royalties » institué par les places de marché qui empêchent d’assimiler en toute hypothèse les redevances à des rémunérations du droit de suite. Premièrement, les redevances de revente ne prennent pas en compte les qualités de la création associée au NFT vendu par l’intermédiaire de la place de marché, ce qui leur donne, de fait, une assiette plus large que le droit de suite légal dont le champ d’application se limite aux supports incorporant des œuvres des arts graphiques et plastiques54. Deuxièmement, les redevances de revente sont versées indépendamment du nombre d’exemplaires numériques mis en circulation, tandis que le droit de suite ne s’exerce que pour 12 exemplaires de créations plastiques sur support audiovisuel ou numérique (CPI, art. R. 122-3). Pour ne rien simplifier, l’application de cette condition varie considérablement selon que l’on apprécie le nombre d’exemplaires par rapport au nombre de jetons en circulation ou au nombre de fichiers associés aux jetons55. Troisièmement, la qualité du bénéficiaire de la rémunération n’est pas la même dans les deux mécanismes : compte tenu de son caractère inaliénable, 51 V. en ce sens, G. Goffaux Callebaut, Droits(s), NFT et marché de l’art, in Le marché de l’art au risque du numérique : l’énigme des NFT, op. cit., p. 97 et s., spéc. p. 115. – L’activité des places de marché de NFT est comparable à celle des plateformes d’exchange ou de négociation de crypto-actifs, elle aussi constitutive d’un courtage : V. T. Guillebon, Les monnaies virtuelles…, thèse préc., n° 911 et s. 52 A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, préc., n° 521. 53 Sur cette analogie, V. M.-O. Deblanc et O. Pignatari, La charge du droit de suite ou l’art de contourner la loi ? : Comm. com. électr. 2012, étude 7. 54 Cela signifie que des « royalties » peuvent être perçues au titre de la vente de NFT associés à des créations non protégées par le droit d’auteur, à des œuvres qui ne relèvent pas des arts graphiques ou plastiques (par ex., des œuvres musicales), ou encore à des exemplaires numériques réalisés en quantité excessive. 55 Dans le premier cas, le droit de suite ne serait exigible que pour 12 jetons en circulation, tandis que dans le second, l’application du droit de suite se limiterait à 12 exemplaires du fichier associé aux jetons, indépendamment du nombre de jetons en circulation. Cette seconde solution aurait pour effet de décupler l’assiette du droit de suite, mais pose des difficultés techniques pour l’appréciation du nombre limité des fichiers : V. en ce sens, J. Martin et P. Hot, rapp. de la mission sur les jetons non fongibles (« NFT » en anglais) : CSPLA, juill. 2022, p. 44. 56 V. en ce sens, T. Maillard, Droit de suite et NFT, art. préc., p. 95. 57 Rappr. J. Martin et P. Hot, rapp. préc., p. 45. 58 P.-Y. Gautier et N. Blanc, Droit de la propriété littéraire et artistique, préc., n° 125. – J. Martin et P. Hot, rapp. préc., p. 45. 59 V. en ce sens, T. Maillard, Droit de suite et NFT, art. préc., p. 96. 60 Ainsi de l’exception pour représentation privée dans le cercle de famille (CPI, art. L. 122-5, 1°) et de l’exception de reproductions provisoires à finalité technique (CPI, art. L. 122-5, 6°). 61 Ces téléchargements sont des reproductions permanentes pouvant relever de l’exception de copie privée (CPI, art. L. 122-5, 2°). le droit de suite ne bénéficie qu’à l’auteur ou ses héritiers (CPI, art. L. 122-8, al. 1er), tandis que les redevances de revente sont versées à la personne qui a créé les jetons, laquelle peut être aussi bien l’auteur qu’un tiers56. Quatrièmement, le taux de la redevance appliqué par l’artiste ou la place de marché diffère fréquemment du taux légal du droit de suite (CPI, art. R. 1226), que ce soit à la hausse ou, le plus souvent, à la baisse. Or, si un aménagement contractuel du droit de suite est possible, il ne saurait avoir pour effet de le diminuer voire de le supprimer, sauf à heurter les dispositions d’ordre public du droit de suite au rang desquelles figurent celles relatives au montant57. 21. - Ventilation selon la cause des redevances. - En l’état actuel du droit positif, la détermination du traitement fiscal des redevances de revente impose donc de procéder à une ventilation complexe des revenus selon la cause de la créance de redevances. Lorsque les redevances sont versées conformément aux conditions du droit de suite légal, le « smart contract » constitue un instrument d’exécution du droit de suite légal. Ainsi, les redevances de revente peuvent s’analyser comme des rémunérations de droits d’auteur dues aux artistes numériques en vertu du droit de suite et relevant, à ce titre, des BNC. En revanche, lorsque les redevances sont versées sans que les conditions du droit de suite légal soient réunies, elles le sont au titre d’un mécanisme distinct et autonome, sorte de droit de suite contractuel qui vise à compléter le droit de suite légal sans s’y substituer58. Mais bien que les « royalties » ne relèvent pas dans ce cas du droit de suite légal, il n’en demeure pas moins possible de les rattacher à un contrat d’exploitation de l’œuvre d’art numérique. En effet, la redevance peut s’analyser comme une rémunération proportionnelle perçue en contrepartie de la licence d’utilisation de l’œuvre concédée par l’artiste numérique à chaque nouvel acquéreur du NFT, aux fins de jouir licitement de l’œuvre à laquelle est associée le jeton59. Outre qu’elle correspond à la pratique, l’octroi d’une licence d’utilisation lors de chaque revente du NFT présente, selon les cas, plusieurs utilités pour l’acquéreur du NFT. D’une part, la licence d’utilisation a pour utilité d’investir le nouveau propriétaire du NFT de la qualité d’utilisateur légitime, condition préalable pour se prévaloir des exceptions permettant de libérer de toute autorisation les actes nécessaires à l’affichage60 et au téléchargement61 de l’exemplaire de l’œuvre auquel il a accès grâce au jeton. D’autre part, elle comprend les autorisations requises pour toute utilisation de l’œuvre qui ne serait pas couverte par les exceptions au droit d’auteur : affichage sur une page de profil public d’un réseau social, usage comme avatar dans un monde virtuel ou métaverse, voire exploitation com-
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