ŒUVRES D'ART ET NUMÉRIQUE 32 En réalité, la vente des NFT artistiques emporte la réalisation d’actes de représentation de l’œuvre d’art numérique. En effet, le jeton incorpore un lien qui permet d’accéder au fichier support de l’œuvre, de sorte que la mise à disposition du fichier au moyen de ce lien caractérise un acte de communication au public de l’œuvre43. Cette représentation de l’œuvre peut intervenir lors de la mise en vente du NFT sur la place de marché, sur laquelle s’affiche l’œuvre associée au jeton, ainsi que lors des reventes successives, le fichier ayant vocation à être consulté et téléchargé par les acquéreurs successifs du NFT44. Les profits retirés par l’artiste sur la vente de NFT artistiques relèvent donc des produits de droits d’auteur. b) Les redevances de revente des NFT artistiques sur le marché secondaire 16. - Système de redevances de revente. - Outre les produits tirés de la vente de NFT artistiques sur le marché primaire, d’autres revenus perçus par les artistes numériques pourraient relever des BNC au titre des « produits de droits d’auteur ». On pense en particulier au système des « resale royalties » institué par les places de marché de NFT et qui permet aux artistes numériques d’accroître leurs sources de revenus en tirant profit des reventes de leurs œuvres effectuées sur le marché secondaire45. Ces redevances de revente prennent la forme d’un pourcentage du prix de vente, perçu puis versé automatiquement via le protocole d’échange et le « smart contrat » de la place de marché à l’artiste numérique ayant frappé les jetons, à l’occasion de chaque revente des NFT qu’il a mis sur le marché. Pour déterminer le traitement des redevances de revente, il convient, au préalable, de s’appuyer sur le modèle des « royalties » obligatoires (i), qui a été la norme sur les places de marché de NFT jusqu’en 2022. Depuis, celles-ci ont mis en place des modèles alternatifs de « royalties » (ii) pour rester compétitives dans un marché de plus en plus concurrentiel, ce qui n’est pas sans incidence sur le traitement des redevances perçues par les artistes numériques. 1) Le modèle des « royalties » obligatoires 17. - Présentation du modèle des « royalties » obligatoires. - Le modèle des « royalties » obligatoires continue d’être appliqué par certaines places de marché malgré les mutations que le secteur a connues depuis. Dans le cadre de cette politique, la place de marché garantit, au moyen de son protocole d’échange et de son « smart contract », que la redevance due à l’artiste numérique lors de chaque revente du NFT qu’il a créé lui sera effectivement versée. Concrètement, lors de la frappe de ses jetons, l’artiste peut configurer 43 V. J. Lapousterle, Les NFT artistiques à l’épreuve des droits d’auteur : Dalloz IP/IT 2023, p. 84 et s. – A. Favreau, NFT et droit de la propriété intellectuelle : RD bancaire et fin. 2022, n° 4, dossier 34, spéc. n° 11. – J. Martin et P. Hot, rapp. de la mission sur les jetons non fongibles (« NFT » en anglais) : CSPLA, juill. 2022, p. 39. 44 Téléchargement qui caractérise, au surplus, un acte de reproduction de l’œuvre. 45 A. Whitaker et N. B. Abrams, The story of NFTs, préc., p. 46. 46 Par ex., un taux de redevances standardisé de 10 % est en principe appliqué sur SuperRare (SuperRare Labs Terms of Service, 5 avr. 2023, § V, B et C), de même que sur Foundation (Foundation Help Center, « How do royalties work on Foundation ? » (en ligne)). Sur Rarible, l’artiste peut fixer librement le taux de redevances jusqu’à un plafond de 50 % (Rarible Help Center, « If I mint an NFT on Rarible, will I get royalties on secondary sales ? » (en ligne)). Selon la configuration choisie, la place de marché Blur applique soit un taux minimal de 0,5 %, soit le taux librement fixé par le créateur dans le « smart contract » du NFT lorsqu’il a bloqué le trading sur OpenSea (Blur.io, « How to earn royalties on Blur » (en ligne), Mirror.xyz, 15 févr. 2023). La détermination du taux dépend du modèle d’affaires de la place de marché : un faible pourcentage de « royalties » permet d’attirer davantage de vendeurs et d’acheteurs sur la place de marché, tandis qu’un taux plus élevé constitue un levier pour favoriser les créateurs. 47 CPI, art. L. 122-8, al. 1er et R. 122-2, al. 1er. – Peu importe que la vente soit réalisée dans le cadre d’enchères publiques ou non, l’article R. 122-3 du CPI mentionnant « la vente, sous quelque forme que ce soit ». 48 L. n° 2022-267, 28 févr. 2022, visant à moderniser la régulation du marché de l’art. 49 L’ancien alinéa 2e de l’article L. 321-1 du Code de commerce, qui limitait les ventes volontaires aux « meubles par nature », a été supprimé pour permettre aux opérateurs de ventes volontaires d’organiser des enchères publiques de biens incorporels, « sous réserve des dispositions particulières à la vente de certains meubles incorporels » (C. com., art. L. 320-1, al. 1er). 50 PE et Cons. UE, dir. 2001/84/CE, 27 sept. 2001, art. 1, § 2. – V. en ce sens, T. Maillard, Droit de suite et NFT : Dalloz IP/IT 2023, p. 92 et s. le « smart contract » d’émission des NFT en indiquant l’adresse de réception des redevances et, selon la marge de manœuvre laissée par la place de marché, soit définir librement son propre taux, soit se voir imposer un taux prédéterminé46. Par la suite, à chaque revente du NFT sur la place de marché, le protocole d’échange exécute automatiquement cette fonction en prélevant, sur le prix payé par l’acheteur, le montant de la redevance puis en versant celle-ci à l’artiste ayant frappé les jetons. En d’autres termes, le droit au paiement des redevances est encodé dans le protocole et le « smart contract » de la place de marché. Comme en témoigne son fonctionnement, ce mécanisme de redevances de revente entretient une forte proximité avec la rémunération du droit de suite légal, qualifiée de produits de droits d’auteur en matière fiscale. Par conséquent, le traitement fiscal des redevances dépend de la question de savoir si celles-ci trouvent leur cause dans l’exercice du droit de suite légal dans le domaine de l’art numérique, ou si elles constituent un mécanisme autonome. 18. - Applicabilité du droit de suite à la vente de NFT artistiques. - En faveur de l’assimilation des redevances de revente au droit de suite, on observera que son champ d’application est suffisamment large pour couvrir la circulation des œuvres d’art numérique sous NFT. En effet, celles-ci devraient pouvoir donner prise au droit de suite dans la mesure où il s’agit de créations graphiques originales réalisées en quantité limitée sous le contrôle de l’artiste (CPI, art. L. 122-8 et R. 122-3), la technique de la frappe de jetons permettant justement de garantir l’authenticité et la rareté des exemplaires numériques de l’œuvre. Par ailleurs, le droit de suite s’applique aux ventes postérieures à celle réalisée par l’auteur ou ses ayants droit qui font intervenir un professionnel du marché de l’art en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire47. Il devrait donc pouvoir s’exercer à l’occasion des ventes de NFT artistiques réalisées avec ou par l’intermédiaire des acteurs historiques du marché de l’art, tels que les galeries ou encore les maisons de ventes aux enchères qui, depuis la loi du 28 février 202248, sont autorisées à organiser en France des ventes aux enchères de NFT et d’autres biens incorporels49. Il devrait en aller de même des ventes réalisées par l’intermédiaire des places de marché de NFT. En effet, rien ne s’oppose à reconnaître leurs exploitants comme des professionnels du marché de l’art, qualité qui ne s’apprécie pas par rapport au statut mais au regard de l’activité de l’opérateur50. Or, l’exploitation d’une place de marché de NFT artistiques caractérise une activité de courtage en ligne spécialisée dans le marché de l’art numérique – et, par extension, celui de l’art contemporain –, consistant à mettre en relation des vendeurs et acheteurs
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