25 B. - Valeur de rachat démembrée et article 774 bis du CGI 20. - Usufruit du conjoint survivant. - Selon le deuxième alinéa du I de l’article 774 bis du CGI, la déduction n’est pas remise en cause lorsque la dette de quasi-usufruit résulte « de l'application des articles 757 ou 1094-1 du code civil ». Le Bofip étend le domaine de ce texte, en précisant que « Les dispositions du second alinéa du I de l’article 774 bis du CGI ne remettent pas en cause la déductibilité de la dette de restitution portant sur une somme d’argent dont le défunt s’était réservé l’usufruit en exerçant le choix qu’il tenait de la loi en qualité de conjoint survivant, en application de l’article 757 du C. civ. ou d’une disposition entre époux prévue par l’article 1094-1 du C. civ., mais aussi en exerçant un avantage matrimonial ou un préciput (C. civ., art. 1515) convenu dans le contrat de mariage »39. Est donc exclu du domaine de l’article 774 bis du CGI le quasi-usufruit du conjoint survivant portant sur une somme d’argent résultant de la loi, d’une libéralité (de même pour un concubin ou partenaire survivant40) ou d’un avantage matrimonial. Dans l’hypothèse envisagée, on pourrait être tenté d’écarter l’article 774 bis du CGI au seul motif que l’usufruit du conjoint survivant sur la valeur de rachat résulte de la loi, d’une libéralité ou d’un avantage matrimonial. Cependant, il ne porte pas sur une somme d’argent, mais sur la « créance de rachat ». Certes, lorsque le législateur vise la somme d’argent, il comprend sans doute également les créances que détenait le de cujus, par exemple contre un établissement bancaire, qui seraient soumises au quasi-usufruit légal. Mais le Bofip ne précise pas ce point. REMARQUE Ajoutons que si une convention de quasi-usufruit a été dressée, celle-ci pourrait être interprétée comme la reconnaissance que le quasi-usufruit légal ne s’applique pas. On arriverait ainsi à une situation paradoxale : la convention de quasi-usufruit par acte notarié sur la valeur de rachat permettrait d’éviter l’application de l’article 773, 2° du CGI, mais renforcerait le risque d’application de l’article 774 bis ! 21. - Inapplication de l’article 774 bis. - Mais n’oublions pas que l’article 774 bis nécessite une condition fondamentale : un usufruit a été constitué par rétention. Or, même si une convention de quasi-usufruit est dressée sur la valeur de rachat, le démembrement au décès du prémourant ne résulte pas de la volonté du quasi-usufruitier, mais de la loi, d’une libéralité ou (plus rarement) d’un avantage matrimonial. Il faut donc en conclure que la dette de restitution résultant du quasi-usufruit sur la valeur de rachat est exclue du domaine de l’article 774 bis du CGI41. 39 BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20, 26 sept. 2024, § 270. 40 BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20, 26 sept. 2024, § 275. 41 H. Leyrat, Usufruit, gestion de patrimoine et pratique notariale : Defrénois, 2e éd., 2024, n° 287. 42 Relevons un autre montage : la donation d’un contrat d’assurance-vie avec réserve d’usufruit, dont un auteur admet la validité (A. Halbout, Réflexion sur deux techniques alliant l’assurance-vie et le démembrement de propriété : RD bancaire et fin. 2000, p. 329). Certes, la cession du contrat d’assurance-vie est considérée comme licite (G. Courtieu : JCl. Notarial Formulaire, V° Assurances, fasc. 100, 2024, n° 143. - J. Bigot, in J. Bigot, P. Baillot, J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. IV, Les assurances de personnes : LGDJ, 2007, n° 506 et s.). Il faudrait alors s’inspirer des articles 1216 à 1216-3 du Code civil. Mais dès lors qu’on critique la souscription démembrée, il faut considérer qu’une cession, y compris avec intention libérale, ne peut pas entraîner le démembrement du contrat d’assurance-vie. À notre connaissance, la donation d’un contrat d’assurance-vie avec réserve d’usufruit n’est pas pratiquée. 43 Ch. Lesbats, Le droit notarial de l’assurance-vie : LexisNexis, 2024, n° 338 à 342. 44 M. Fabre, L’usufruit atypique : contribution à la notion de démembrement de la propriété : Thèse Paris II, 2018, n° 34. 45 M. Fabre, L’usufruit atypique : contribution à la notion de démembrement de la propriété : Thèse Paris II, 2018, n° 35, 42 et 450. 46 V. L. Mayaux, in J. Bigot, P. Baillot, J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. IV, Les assurances de personnes : LGDJ, 2007, n° 252. - M. Robineau, Assurance vie et démembrement de propriété, RGDA 2005, 1, p. 21, n° 30. 3. La souscription démembrée 22. - Illustration. - Plusieurs compagnies d’assurance proposent, dès sa création, de démembrer un contrat d’assurance-vie, l’un étant souscripteur en usufruit, l’autre en nue-propriété42. Cette suggestion est souvent faite suite à la vente d’un bien démembré, lorsqu’il s’agit de choisir un placement pour le prix de vente. Selon les contrats, l’assuré est parfois l’usufruitier, parfois le nu-propriétaire. EXEMPLE Prenons l’exemple du montage suivant : souscription démembrée avec dénouement au décès du nu-propriétaire, seul assuré. L’objectif est alors le suivant : du vivant des deux souscripteurs, l’usufruitier peut effectuer des retraits partiels dans la limite des « revenus » générés par le contrat. Puis, à son décès, le nu-propriétaire devient le seul souscripteur du contrat, par application de l’article 617 du Code civil. Au décès du nu-propriétaire, qui a seul depuis l’origine la qualité d’assuré, le contrat se dénoue au profit des bénéficiaires qui sont le plus souvent les enfants de celui-ci (la clause bénéficiaire peut préciser que le souscripteur usufruitier est bénéficiaire en usufruit s’il survit au souscripteur nu-propriétaire). 23. - Doutes sur la validité. - Le droit des assurances permet-il la souscription démembrée ? Selon l’article L. 132-1 du Code des assurances, « plusieurs personnes peuvent contracter une assurance réciproque sur la tête de chacune d'elles par un seul et même acte ». La rédaction de ce texte, lequel précise « sur la tête de chacune d'elles », semble exiger que les co-souscripteurs aient tous la qualité d’assuré. On ne pourrait donc pas stipuler un dénouement au décès du seul nu-propriétaire. La solution, toutefois, n’est pas certaine car ce texte a été rédigé, à l’origine, pour écarter une prohibition, et non dans un esprit limitatif. Ajoutons que l’article L. 111-2 du même code écarte l’article L. 132-1 de la liste de ceux qui sont d’ordre public. Cependant, la validité de la souscription démembrée est incertaine au regard du droit des biens43. Mme Fabre considère que « parce que le contrat n'est pas un bien, la figure de l'usufruit d'un contrat constitue une altération de la notion d'usufruit, et apparaît donc impossible »44. On pourrait donc seulement démembrer le droit de rachat à partir de sa mise en œuvre45, la clause bénéficiaire, ou ces deux créances. 24. - Régime incertain. - Même en admettant la validité de la souscription démembrée, il faut noter que son régime est particulièrement incertain, notamment au sujet de la gestion du contrat du vivant des deux souscripteurs. Subsiste ainsi la question de savoir si l’usufruitier peut exercer seul la demande de rachat46. Par précaution, une convention devrait prévoir que le rachat doit être consenti par les deux souscripteurs. Reste à déterminer si la somme perçue fait l’objet d’un quasi-usufruit, et si la dette de restitution sera fiscalement déductible.
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