22 ASSURANCE-VIE profit de ses héritiers », au sens de ce texte, puisque, prévue à l’article 587 du Code Civil, elle est d’origine légale5 . 8. - Précaution de la convention de quasi-usufruit. - Toutefois, aussi longtemps que la jurisprudence ne se sera pas prononcée sur le caractère légal ou conventionnel de la dette de restitution en présence d’une clause bénéficiaire démembrée, on agira prudemment en avertissant le client du risque de refus de déduction en l’absence de convention de quasi-usufruit6. Une telle convention établie par acte authentique ou par acte sous-signature privée enregistré, donc ayant date certaine, permet en effet de faire échapper la clause bénéficiaire démembrée à la non-déductibilité posée par l’article 773. CONSEIL PRATIQUE Ainsi, il est conseillé de procéder à l’enregistrement de la clause bénéficiaire7 ou de stipuler le démembrement dans un testament authentique8, afin de conférer à la convention « date certaine » (CGI, art. 773, 2°). À défaut, après le décès du souscripteur-assuré, on pourra régulariser une convention de quasi-usufruit, par acte authentique ou par acte sous seing privé enregistré. Ajoutons qu’en présence d’une clause d’indexation, la déduction du complément est incertaine, car on pourrait considérer qu’il s’agit d’une dette consentie9. L’Administration risque ainsi de limiter la déduction fiscale à la valeur nominale de la créance. Mais en présence d’une convention dressée en la forme authentique (ou sous-seing privé enregistrée), la créance revalorisée devrait pouvoir être déductible de l’actif successoral10 . B. - Clause bénéficiaire démembrée et article 774 bis du CGI 9. - Exclusion de l’article 774 bis. - Pour les successions ouvertes à compter du 29 décembre 2023, en plus de respecter les conditions posées par l’article 773, 2° du CGI, il faut également éviter le jeu de l’article 774 bis du CGI. 5 S. Jacquin, De l’intérêt de combiner une souscription conjointe avec dénouement au premier décès et une clause bénéficiaire démembrée : JCP N 2009, n° 50, 1336, spéc. n° 4. - A. Depondt, Quelques réflexions sur le démembrement de l’assurance-vie : JCP N 1995, 1. 449, p. 449, § 72. - J. Aulagnier, L’attribution partagée, usufruit/nue-propriété, du capital d’un contrat d’assurance dénoué : Dr. & patr. 2002, p. 20, spéc. p. 30. - M. Leroy, Assurance-vie et gestion de patrimoine : Lextenso, 2011, n° 201. - Ch. Vernières et G. Bonnet, Assurance-vie et clause bénéficiaire démembrée, Analyse pratique civile et fiscale : AJ fam. 2016, p. 424, spéc. p. 426. - P. Julien Saint-Amand et S. Gonsard, Assurance-vie et contrats de capitalisation : Dossier pratique, Éd. Lefebvre, 2e éd., 2023, n° 401. - M. Nicolas, Famille et fiscalité : recherche sur la place de la famille en droit fiscal : Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2023, Thèse Nantes 2021, n° 270. - L. Mayaux, in J. Bigot, P. Baillot, J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. IV, Les assurances de personnes : LGDJ, 2007, n° 307, note 237 au bas de la page 265. 6 Dans le cadre d’un redressement fiscal, un arrêt de cour d’appel a condamné un notaire pour avoir déposé une déclaration de succession contenant une dette de restitution suite à une clause bénéficiaire démembrée, au motif qu’il n’avait pas informé l’héritier du risque de refus de déduction en l’absence d’une convention de quasi-usufruit. Cet arrêt est motivé ainsi : « Si l’application des dispositions de l’article 773-2° du code général des impôts à une dette de restitution faisant suite à l’extinction du quasi-usufruit d’un conjoint survivant au titre d’une clause bénéficiaire démembrée, telle qu’en l’espèce, fait débat en doctrine civiliste, particulièrement notariale, il ressort des propres écritures de l’appelante que l’interprétation retenue par l’administration fiscale pour justifier le redressement notifié à Mme [S] en février 2018 est néanmoins “très en vogue” depuis plusieurs années. Le notaire instrumentaire, lors de l’établissement de la déclaration de succession de M.[T] ne pouvait ignorer ce risque... » (CA Toulouse, 1re ch., sect. 1, 24 oct. 2023, n° 21/03501). 7 M. Iwanesko et F. Rodriguez, Sécurisation fiscale de la clause bénéficiaire démembrée : SNH, juin 2015, p. 15, n° 17. - L. Mayaux, in J. Bigot, P. Baillot, J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. IV, Les assurances de personnes : LGDJ, 2007, n° 307. 8 L. Mayaux, in J. Bigot, P. Baillot, J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. IV, Les assurances de personnes : LGDJ, 2007, n° 307. 9 M. Fabre, L’usufruit atypique : contribution à la notion de démembrement de la propriété : Thèse Paris II, 2018, n° 577. 10 H. Leyrat, Usufruit, gestion de patrimoine et pratique notariale : Defrénois, 2e éd., 2024, n° 286. 11 J.-F. Desbuquois, Loi de finances pour 2024 : premières observations sur les ambiguïtés du nouveau dispositif prohibant la déductibilité de certaines dettes de quasi-usufruit : JCP N 2024, n° 4, 1013, spéc. n° 10. - Fr. Fruleux, Article 774 bis du CGI : proposition d'interprétation raisonnée d'un texte obscur : JCP N 2024, n° 10, 1053, spéc. n° 29. - H. Leyrat, Usufruit, gestion de patrimoine et pratique notariale : Defrénois, 2e éd., 2024, n° 453. - V. Streiff et S. Quilici, Les donations avec réserve de quasi-usufruit sous le feu d’un nouveau dispositif anti-abus : IP 2024. - C. Durassier et C. Ratelade, Que faire au lendemain de l’entrée en vigueur de l’article 774 bis du CGI ?: SNH, 21 mars 2024, p. 9, n° 11. - Ch. Vernières, Clair-obscur de l’article 774 bis du CGI : DEF 25 juill. 2024, n° DEF221f8, p. 1. - N. Kilgus, La pratique du quasi-usufruit face au nouvel article 774 bis du CGI : quels montages sont visés, SNH 16 mai 2024, p. 16, n°17. 12 BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20, 26 sept. 2024, § 275. 13 H. Leyrat, Usufruit, gestion de patrimoine et pratique notariale : Defrénois, 2e éd., 2024, n° 286. Au sujet de la dette de restitution résultant d’une clause bénéficiaire démembrée, il faut considérer que le principe d’interdiction de déduction fiscale, posé par le I de l’article 774 bis du CGI, n’est pas applicable. Rappelons que le I vise « les dettes de restitution exigibles qui portent sur une somme d’argent dont le défunt s’était réservé l’usufruit ». Certes, dans le mécanisme d’assurance vie, interviennent plusieurs versements de sommes d’argent : le versement de la prime par le souscripteur à l’assureur, le versement du capital par l’assureur au bénéficiaire, puis, dans notre hypothèse, le versement de la dette de restitution par la succession du bénéficiaire usufruitier au profit du bénéficiaire nu-propriétaire. Mais l’application du I suppose que le quasi-usufruitier « s'était réservé l'usufruit ». Or, dans le mécanisme d’assurance-vie, le démembrement ne résulte pas de la volonté du bénéficiaire usufruitier (même s’il doit accepter la clause bénéficiaire), mais de celle du souscripteur11. REMARQUE Fort heureusement, cette analyse est également celle retenue par le Bofip, selon lequel que « Les dispositions de l'article 774 bis du CGI... ne s’appliquent pas à la dette de restitution portant sur une somme d’argent dont le défunt détenait l’usufruit pour avoir été institué... par le souscripteur d’un contrat d’assurance-vie comme bénéficiaire en usufruit des sommes dues au titre du dénouement de ce contrat »12. 10. - La clause d’indexation. - La déduction du supplément résultant d’une clause d’indexation est-elle menacée par l’article 774 bis du CGI ? Il faut répondre par la négative13. En effet, même si la clause d’indexation a également été consentie par le quasi-usufruitier, ce dernier ne s’est pas « réservé l'usufruit ». 11. - L’option résultant des droits du conjoint survivant. - Lorsque la clause bénéficiaire désigne « mes héritiers », en présence d’enfants issus des deux époux, le conjoint survivant peut opter, conformément à sa vocation ab intestat (C. civ., art 757), en faveur soit du quart en pleine propriété, soit de l’usufruit total du bénéfice de l’assurance. De même, en présence d’une libéralité universelle consentie au conjoint, l’option de ce dernier en vertu de l’article 1094-1 du Code civil concernera tant les droits successoraux que le
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