n’est pas le simple support d’un transfert de propriété temporaire mais apparaît comme le cœur du mécanisme fiduciaire. Sa source, tout d’abord. La fiducie peut trouver sa source dans le contrat ou dans la loi. Elle doit alors respecter le formalisme imposé par la loi, quant aux mentions obligatoires (C. civ., art. 2018), l’article 2012 du Code civil réservant la possibilité de créer des fiducies légales. Cette faculté laisse notamment la possibilité au législateur de créer des fiducies à des fins d’utilité sociale. Les obligations, ensuite. La fiducie donne naissance à des droits et obligations à la charge des parties. En tant que prestataire de service, le fiduciaire se doit de réaliser l’objet de la fiducie conformément à l’étendue de ses pouvoirs et de rendre compte de sa gestion tant au constituant qu’au tiers désigné. Preuve en est, il peut être tenu responsable des fautes commises dans le cadre de sa mission. À ce titre, les avocats sont astreints à des obligations d’assurance et de garanties très importantes, limitant en pratique le recours à l’instrument. Certains éléments de définition de la fiducie ne peuvent être expliqués exclusivement par le concept de contrat et par son corollaire, les obligations personnelles. Le fiduciaire n’est pas un simple prestataire de service comme les autres. La relation nouée avec le constituant est également marquée par le droit des biens. En témoigne le recours à la notion de patrimoine d’affectation et de propriété16. 7 - Aspects réels. –Véritable entorse à la théorie classique du patrimoine d’Aubry et Rau, la loi du 19 février 2007 crée un véritable patrimoine d’affectation. Le fiduciaire détient les biens, droits ou sûretés transférés demanière séparée de son patrimoine personnel (C. civ., art. 2011). Même si les textes n’énoncent pas expressément le recours à la notion de patrimoine d’affectation, cela tombe sous le sens à l’aune de l’article 2025 du Code civil. Son alinéa 1er dispose que« le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». Ce principe permet une position particulièrement avantageuse du créancier-fiduciaire. L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur constituant demeure sans conséquence sur les intérêts des créanciers, car ils demeurent bénéficiaires exclusifs du patrimoine fiduciaire ou de son prix. L’actif du patrimoine fiduciaire répond des dettes engagées pour la gestion et la conservation de celui-ci. En pratique, le patrimoine fiduciaire n’est pas totalement détaché des patrimoines personnels du constituant et du fiduciaire. S’agissant du premier, la loi prévoit deux tempéraments. Tantôt, l’article 2025 du Code civil autorise les créanciers du constituant à agir directement sur le patrimoine fiduciaire en cas de fraude à leurs droits ou s’ils sont titulaires d’un droit de suite lié à la publication d’une sûreté antérieure au contrat de fiducie. Tantôt, le deuxième alinéa de l’article 2025 du Code civil prévoit que si le passif s’avère supérieur à l’actif, le patrimoine du constituant constitue« le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». S’agissant du fiduciaire, la faculté contractuelle de mettre à la charge du fiduciaire les obligations nées du contrat en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire est expressément prévue. Loin de porter l’estocade au patrimoine fiduciaire, la fiducie ne constitue finalement qu’une nouvelle exception à la théorie de l’unicité du patrimoine. L’atteinte la plus notable semble porter non pas à la théorie du patrimoine, mais à la propriété. À ce sujet, le silence gardé par l’article 2011 du Code civil a agité la doctrine. Ce texte, à faute ou à raison, ne précise pas la nature du transfert réalisé. Deux courants doctrinaux s’opposent en la matière. Pierre Crocq privilégiait une conception unitaire de la propriété, réfutant l’existence d’une propriété fiduciaire aux côtés de la propriété ordinaire. S’appuyant sur les principes dégagés par la jurisprudence selon laquelle le propriétaire est celui qui recouvre in fine la plénitude des prérogatives sur le bien, l’auteur en a déduit que seul le bénéficiaire aurait vocation à recouvrer cette qualité. Le fiduciaire ne serait alors que titulaire d’un droit réel sur la chose d’autrui. Michel Grimaldi appréhende, au contraire, l’existence de droits concurrents sur les biens, droits et sûretés placés dans le patrimoine fiduciaire. La propriété fiduciaire serait une propriété limitée dans sa substance et dans sa durée en vue de l’accomplissement d’une mission. Elle se détacherait de la propriété ordinaire telle qu’envisagée par l’article 544 du Code civil. Plusieurs caractéristiques lui feraient défaut tant dans son contenu17que dans ses caractères (C. civ., art. 2022). En 2009, un amendement avait proposé d’ajouter un nouvel alinéa à l’article 2011 du Code civil : « Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires selon les stipulations du contrat de fiducie ». Adopté en première lecture le 9 juin 2009, cet amendement a été par la suite annulé par le Conseil constitutionnel au motif qu’il « ne présentait aucun lien, même indirect » avec les dispositions figurant dans la proposition de loi. Qualifiée de« cavalier législatif », cette modification n’a donc jamais vu le jour. Pourtant, cet amendement aurait mérité d’offrir aux juristes des clés d’interprétation en cas de silence des textes. Dans son avis n° 2008-03 du 7 février 2008, le Conseil national de la comptabilité a d’ailleurs retenu ce concept de propriété fiduciaire dédoublée entre, d’une part, la propriété juridique et, d’autre part, la propriété économique. B. - Le régime de la fiducie 1° Le régime juridique 8 - Conclusion du contrat. – L’article 2018 du Code civil impose un certain nombre de mentions obligatoires : la détermination des biens droits ou sûretés transférés ; la durée du transfert, l’identité des parties et intervenants au contrat de fiducie (constituant, fiduciaire et bénéficiaire, tiers protecteur ci-désigné), la mission du fiduciaire et l’étendue de son pouvoir d’administration et de disposition. Les textes spécifiques à la fiducie-sûreté ont imposé des conditions supplémentaires tenant notamment à la dette garantie. En l’absence de ces mentions obligatoires imposées par le droit commun de la fiducie, le contrat sera atteint de nullité. Le contrat devra être enregistré et publié au registre national des fiducies. Bien entendu, le contrat de fiducie ne peut se limiter à ces mentions obligatoires. Le contrat de fiducie est empreint d’un 16. S. Le Normand-Caillère, Droit et fiscalité du transfert temporaire de valeurs mobilières, t. 87 : LexisNexis, coll. Bibl. dr. entreprise, 2015. 17. En premier lieu, la propriété ordinaire se distinguerait de la propriété fiduciaire par son contenu. Élément de richesse, la propriété de l’article 544 du Code civil représenterait une valeur patrimoniale accroissant corrélativement l’actif du propriétaire et, donc, son crédit auprès des créanciers. Le transfert fiduciaire n’accroissant pas le patrimoine personnel du fiduciaire, comme l’attestent les articles 2024 et 2025 du Code civil, la propriété fiduciaire ne s’inscrirait pas, pour l’auteur, dans cette logique. Par ailleurs, la propriété ordinaire se caractériserait par les prérogatives conférées au propriétaire. Or, comme le souligne Monsieur le professeur Grimaldi, le contrat n’investirait pas le fiduciaire de l’ensemble de ces pouvoirs. Bien au contraire, le contrat doit prévoir, sous peine de nullité, « l’étendue des pouvoirs d’administration et de disposition du fiduciaire », lequel est tenu de rendre compte de sa mission au constituant. V. not. Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, La fiducie dans tous ses états, Journée nationale de l’UPEC (université Paris Est Créteil), colloque organisé le 15 avril 2010 : Dalloz, 2011. 7 ACTESPRATIQUES&STRATÉGIE PATRIMONIALE - N° 2 - AVRIL-MAI-JUIN 2022 - ©LEXISNEXISSA Dossier
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQxNjY=