civil prévoit-il que« Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s’assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant. Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer à cette faculté. Le constituant doit informer le fiduciaire de la désignation de ce tiers ». 3 - Une confiance maintenue. –L’introduction possible d’un tiers-protecteur dans le dispositif de la fiducie par le texte originel de la loi du 19 février 2007, renforcée seulement 2 ans plus tard par l’impossibilité pour le constituant personne physique de renoncer contractuellement au bénéfice du recours, certes facultatif, à un tiers-protecteur 3 doit-elle être regardée ab initio comme nécessitant de postuler l’absence de fiabilité du fiduciaire et la méfiance naturelle que le constituant se devrait d’éprouver à son égard dès la formationmême du contrat ? Assurément non : d’abord parce que l’habit du fiduciaire, par le fait même qu’il requiert, pour pouvoir être endossé, un degré de confiance particulier, ne peut l’être que par les personnes limitativement énumérées à l’article 2015 du Code civil 4, au nombre desquelles, depuis 2008, les membres de la profession d’avocat 5. Or, ces institutionnels et professionnels sont par nature soumis à des règles déontologiques strictes. Le code de bonne conduite édité par l’Association des avocats fiduciaires (AFIDU) 6 décrit du reste les impératifs d’indépendance et d’impartialité pesant sur l’avocat fiduciaire, prévoyant notamment, par exemple, que celui-ci ne peut désavantager le constituant au détriment du bénéficiaire ou inversement, et lui faisant interdiction de se placer en situation de conflit d’intérêts 7. 4 - « Back-up »dans un univers contractuel. –Pourtant, loin de constituer un élément accessoire de la fiducie, le tiersprotecteur est bien au contraire apparu d’emblée, à l’occasion des travaux préparatoires de la loi du 19 février 2007, comme constituant un élément clé de la fiabilité du dispositif et, par voie de conséquence, de sa pérennité. Deux éléments étaient ainsi intégrés, lors de l’élaboration de la loi, dans la feuille de route du tiers-protecteur : ‰être rendu destinataire des comptes-rendus de gestion du fiduciaire ; ‰pouvoir, le cas échéant, solliciter du juge la résiliation du contrat de fiducie8. 5 - Antichambre du judiciaire. –Ainsi l’article 2027 du Code civil prévoit-il que : « [...] si le fiduciaire manque à ses devoirs et met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou encore s’il fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers désigné en application de l’article 2017 peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision judiciaire faisant droit à la demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur de son remplaçant »9. Indépendamment et en deçà du recours ultime à ce pouvoir, c’est sans équivoque que le législateur a entendu abandonner le contenu même des missions du tiers-protecteur à la libre appréciation des parties. Tel est bien l’esprit de la loi clairement exprimé par les parlementaires : « Il reviendrait en outre aux parties de préciser les prérogatives de ce protecteur »10. Il convient toutefois, avant de déterminer les contours possibles du mandat du tiers-protecteur, d’en définir le statut. 1. La mission du tiers-protecteur 6 - Le tiers-protecteur est un acteur majeur de la fiducie, tiers au contrat mais dont l’impératif de sécurité juridique requiert l’intervention à l’acte constitutif de la fiducie ainsi que la définition précise de ses pouvoirs au contrat. A. - Le tiers-protecteur : un acteur majeur de la fiducie 7 - Aux origines anglo-saxonnes. – Dans ses conclusions, la commission des lois du Sénat 11estimait, s’agissant de la faculté de désigner un« protecteur »chargé de veiller sur les intérêts du constituant, qu’il était impératif de« prévoir expressément pour le constituant, la faculté de désigner un protecteur de la fiducie. Une telle institution existe notamment en droit anglais. Le protecteur y est chargé de surveiller la gestion des biens du settlor [constituant] faite par le trustee [fiduciaire]. Votre commission estime que l’intervention d’un tiers au contrat de fiducie pourrait se révéler particulièrement utile dans l’hypothèse où le fiduciaire serait lui-même l’un des bénéficiaires ou le seul bénéficiaire du contrat de fiducie [...] Votre commission souhaite que la fonction de protecteur puisse être exercée par toute personne qui aura la confiance du constituant de la fiducie »12. 8 - Du« protector »au tiers, vers un« tiers-protecteur ». –De son côté, le rapporteur de la proposition de loi à l’Assemblée nationale Xavier de Roux prônait avec force la création d’une « institution similaire au « protecteur » qui existe dans le droit anglais et se trouve chargé de surveiller la gestion des biens du settlor par le trustee », rappelant que, lors de la séance publique du 17 octobre 2006, M. Robert Badinter 13 lui-même avait fait valoir « toutes les ambiguïtés du terme » de « protector », lui préférant celui de« tiers »14. 9 - Ordre public. –Pour n’être à l’origine que facultatif 15, le recours au tiers-protecteur 16 n’en revêt donc pas moins un 3. Ord. n° 2009-112, 30 janv. 2009, art. 2, portant diverses mesures relatives à la fiducie : JO 31 janv. 2009, texte n° 45 ; JCP N 2009, n° 7, act. 187, obs. G. Notté ; JCP N 2009, n° 17, 1138, obs. Ph. Dupichot. 4. « Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés au I de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services mentionnés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances. » 5. L. n° 2008-776, 4 août 2008, art. 18-I, de modernisation de l’économie, dite « loi LME » : JO 5 août 2008, texte n° 1 ; JCP N 2008, n° 36, act. 593. 6. AFIDU, Code de bonne conduite : www.afidu.fr/code-de-bonne-conduite. 7. V. B. Robin et R. Lantourne, Osons la fiducie-gestion : Actes prat. strat. patrimoniale 2018, n° 1, dossier 2, p. 7. 8. Rapp. Sénat n° 11, 11 oct. 2006, au nomde la commission des lois du Sénat, par M. Henri de Richemont. 9. C. civ., art. 2027 issu de L. n° 2007-211, 19 févr. 2007, instituant la fiducie : JO 21 févr. 2007, texte n° 3. 10. Rapp. de la commission des lois du Sénat, n° 11, 11 oct. 2006. 11. Rapp. Sénat n° 11, 11 oct. 2006, au nomde la commission des lois du Sénat, par M. Henri de Richemont. 12. Rapp. de la commission des lois du Sénat, n° 11, 11 oct. 2006. 13. Co-auteur du numéro d’Actes pratiques et stratégie patrimoniale rédigé sur la fiducie-gestion sous la direction de Marceau Clermon : Actes prat. strat. patrimoniale 2018, n° 1, dossier 1 à 10. 14. Rapp. AN n° 3655, 1er févr. 2007, au nom de la commission des lois sur la proposition de loi n° 3385, par M. Xavier de Roux. 15. Rapp. AN n° 3655, 1er févr. 2007, au nom de la commission des lois sur la proposition de loi n° 3385, par M. Xavier de Roux. – C. civ., art. 2017 : « [...] le constituant peut [...] désigner un tiers. » 16. Prenant en compte l’économie de la pensée sémantique de Robert Badinter relative à l’ambiguïté qui s’attache au terme de « protecteur », il sera ci-après recouru au concept de tiers de confiance dans les propositions de rédaction de clauses contractuelles relatives à ce tiers, l’expression de tiersprotecteur étant réservée au développement de la protection doctrinale sur ce point, l’adjonction de« tiers »en préfixe permettant à notre sens d’écarter toute équivoque qui s’attache au substantif de« protecteur ». Il convient cependant de relever que le complément « digne de confiance »adjoint au 24 ©LEXISNEXISSA - ACTESPRATIQUES&STRATÉGIE PATRIMONIALE - N° 2 - AVRIL-MAI-JUIN 2022 Dossier
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