personnalisé ou la mesure d’accompagnement judiciaire. La curatelle doit retrouver sa véritable place. 2° ... ouvre sa pleine application à la fiducie 12 - Vers une gestion contractuelle assurée. –Si la gestion par les services sociaux s’avère adaptée pour la plupart des dossiers, les cas plus complexes ou dont les enjeux financiers sont majeurs, se trouvent attraits depuis 2009 dans le champ contractuel. Cette contractualisation générale de la protection des personnes et des biens a pour corollaire deux sujets. D’une part, celui de la compétence qui peut être reconnue à des gens diplômés et expérimentés chargés exclusivement de la gestion. D’autre part, c’est la responsabilité des professionnels couverte par une assurance. 13 - Retours d’expérience. –Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs dont la fonction est instituée par la loi du 5 mars 2007, agissent le plus souvent sur la base de l’ordonnance déterminant précisément leur mission. Chargés d’assister la personne vulnérable, on constate en pratique de leur part une forte adhésion au dispositif de la fiducie. Les raisons sont les suivantes. Tout d’abord, nous constatons une grande simplicité et transparence, plus que les montages sociétaires complexes destinés à organiser la gestion du patrimoine de la personne protégée. Ensuite, c’est la puissance du transfert de propriété qu’opère la fiducie qui permet au fiduciaire une gestion plus autonome du patrimoine. Enfin, l’assurance du fiduciaire est une garantie de bonne fin et de recouvrement. Rappelons que l’avocat fiduciaire dispose d’une assurance responsabilité professionnelle et d’une garantie fiduciaire complémentaire couvrant le risque de non-restitution des avoirs. 14 - Anticipation d’une mesure de tutelle. – La mesure de curatelle dégénère parfois en tutelle. Or, si la fiducie est permise en cette première matière, elle est prohibée enmatière de tutelle. C’est pour cela que, si le schéma de fiduciarisation d’une partie du patrimoine de la personne protégée est opportun, il doit être mis en œuvre avant le placement sous un régime de tutelle. C. - La personne inapte au patrimoine ou le patrimoine inadapté à la personne 15 - À la manière de« l’intérêt sérieux et légitime au regard de la personne [...] ou du patrimoine »visé par l’article 812-1-1 du Code civil déterminant la validité du mandat posthume, deux motivations gouvernent le choix de mise en fiducie. 16 - La personne inapte à la gestion d’un patrimoine. –C’est ici le public autrefois visé par la curatelle pour prodigalité ou intempérance et, désormais, orphelin de mesures de protection opposables. Les exemples sont nombreux. De la phobie administrative à l’intempérance, le panel est large. Illustrations : ‰ exemple 1 : la FIDUCIE ACTION pour la personne inerte ne venant tout simplement plus signer ; ‰ exemple 2 : la FIDUCIE EXÉCUTION pour la personne risquant de changer d’avis et de ne plus vouloir exécuter les engagements pris (ex. : un pacte d’actionnaires) ; ‰ exemple 3 : la FIDUCIE FUSIBLE pour la personne en opposition, conflit ou blocage psychologique qui ne peut discuter avec d’autres protagonistes. 17 - Le patrimoine complexe à gérer. – Seule une partie du patrimoine d’une personne peut être affectée à la fiducie. Ce « patrimoine d’affectation » comme évoqué plus haut par le professeur Brenner peut être confié au fiduciaire pour en assurer directement la gestion ou la cession. Illustrations : ‰ exemple 1 : FIDUCIE MANDAT. L’objet étant de faire tout ce que le mandat ne permet pas, et que seule la propriété permet ; ‰ exemple 2 : FIDUCIE RENTE. L’objet est d’adapter les revenus mis à disposition en fonction des besoins, et d’éviter une consommation prématurée par le donataire ; ‰ exemple 3 : FIDUCIE SANCTUAIRE. L’idée est de rendre inaliénable et insaisissable un actif qui peut être par ailleurs inclus avec l’actif d’une société. 2. Les contraintes A. - La donation à charge de mettre en fiducie n’est pas une fiducie-libéralité prohibée 18 - Article 2013 du Code civil. –« Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public. »Le principe d’une éventuelle confusion entre fiducie-libéralité et libéralité à charge de mise en fiducie est rarement évoqué en doctrine. Il ne pose selon nous aucune difficulté. 19 - Doctrine. – Selon le professeur Witz, « Si le contrat de fiducie ne peut pas être lui-même l’instrument d’une libéralité, rien ne s’oppose, semble-t-il, à ce qu’un contrat de donation prévoie une charge ou soit soumis à une condition contraignant le donataire à conclure un contrat de fiducie-gestion relatif aux biens transférés à titre gratuit selon des modalités prévues dans la libéralité11. En effet, pareil contrat de fiducie appelé à être conclu postérieurement à l’acte à titre gratuit s’analyse, quant à lui, en un acte à titre onéreux, le bénéficiaire de la fiducie-gestion étant le constituant lui-même, en l’occurrence la partie qui a recueilli précédemment le bien à titre gratuit, et non un tiers gratifié par le constituant d’une fiducie. En d’autres termes, le contrat de fiducie ne « procède » pas lui-même « d’une intention libérale » ». Par ailleurs, le 107e Congrès des notaires de France12retient la même opinion. « La prohibition de la fiducie-libéralité ne nous semble pas interdire au donateur d’imposer au donataire la charge de transférer les biens donnés à un fiduciaire. Dans ce cas de figure, en effet, il nous semble que la fiducie ne « procède pas d’une intention libérale », mais qu’elle est l’effet d’une libéralité qui la précède. Le gestionnaire désigné par le donateur pourra choisir un gestionnaire qui administre les biens donnés, si le donataire n’a pas les compétences requises. » B. - La contrainte réservataire 20 - Périmètre du problème. –Tout d’abord, le sujet ne se pose que si le donataire est héritier réservataire du donateur. Ensuite, seule la donation consentie en avancement de part est visée par cette contrainte, à l’exclusion de la libéralité consentie hors part successorale. Dans ce dernier cas, aucun sujet de réserve ne se posera. Enfin, c’est le sujet de la durée de la charge et de la fiducie qui centralise notre attention. En effet, si la fiducie est seulement temporaire, comme évoqué plus haut par le professeur Brenner, la fiducie ainsi constituée en exécution de la libéralité s’apparenterait à une clause d’inaliénabilité. 21 - La nécessité d’une renonciation anticipée à l’action en réduction. –Aussi, dans le cas où un héritier réservataire serait 11. V., en ce sens également, F. Sauvage, Réflexions sur les opportunités offertes par la fiducie aux fins de gestion du patrimoine de la personne vulnérable : RJPF 2009, p. 8 s., spéc. p. 11 s. 12. 107e Congrès des notaires de France, Le financement : Les moyens de ses projets, La maîtrise des risques : 2011, n° 4489, p. 1000. 21 ACTESPRATIQUES&STRATÉGIE PATRIMONIALE - N° 2 - AVRIL-MAI-JUIN 2022 - ©LEXISNEXISSA Dossier
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