La Semaine Juridique Notariale et Immobiliere

ÉTUDE DOSSIER 1359 Page 69 LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 51-52 - 24 DÉCEMBRE 2021 - © LEXISNEXIS SA si la déchéance du terme est signifiée à la société après la cession, C. com., art. L. 231-6) . Cependant, ce risque reste limité en cas de retrait, l’associé ayant la maîtrise de sa date sortie. B. - Les risques non maîtrisés 23 - Il existe encore quelques « zones d’ombre » à la société à capi- tal variable, qui, si elles ne sont pas réglées statutairement risquent de faire peser un risque sur la continuité de la société. Il en est ainsi des conditions de la sortie financière de l’associé ainsi que des modifications de la société telles que la transformation ou le risque de dissolution. 1° Les risques liés au mouvement du capital 24 - Rappels sur les conditions de sortie. – La première question que peut être amené à poser l’associé exclu ou retrayant est quelles sont les conditions, notamment financières, de son départ. Aux termes de l’article L. 231-1 du Code de commerce, l’associé aura le droit à la reprise de ses apports. Quelques observations doivent être faites sur cette reprise des apports. L’associé ne peut prétendre à la reprise intégrale de son apport que, si au moment de sa sortie, l’actif social est resté au moins égal au capital social. Si l’associé a effectué un apport en nature, le principe est celui de la restitu- tion en valeur. À défaut de modalités statutaires ou d’accord, c’est l’article 1843-4 du Code civil relatif à l’évaluation par expertise qui aura vocation à s’appliquer. ATTENTION ➜ Les modalités de la reprise s’apprécient au jour où l’associé manifeste sa volonté de se retirer et non à la date du retrait. 25 - Discussion sur les droits de l’associé sortant. – Mais au-delà de la reprise de son apport, se pose la question de savoir si l’associé a le droit à plus. A-t-il droit aux bénéfices mis en réserve, voire au remboursement de la valeur vénale de ses titres ? Là réside la difficulté. En présence d’une disposition statutaire, il appartient aux associés de déterminer les conditions du départ, en prévoyant la possibilité pour l’associé de prendre sa part dans les bénéfices voir de se faire rembourser la valeur vénale des titres. Il faut tout de même être prudent sur l’exclusion d’un associé qui ne s’accom- pagnerait que du remboursement des apports, une telle clause pouvant être jugée comme léonine. Le remboursement des titres à leur valeur vénale ne doit pas également mettre la société en péril. En l’absence de telles dispositions, une partie de la doctrine et certains tribunaux font une application stricte du texte, refusant ainsi à l’associé l’attribution de sa part dans les réserves, le texte ne faisant allusion qu’à la reprise de son apport. D’autres auteurs, plus nuancés, n’accordent le droit aux réserves que pour l’associé exclu. Enfin, certains décident que tout associé qui se retire a vocation aux bénéfices mis en réserve 25 . 25 G. Gourlay, Sociétés à capital variable : Dr. sociétés 1995, Actes pratiques. 2° Les risques liés aux mutations de la société 26 - Transformationenune société encapital variable.– La société peut devenir à capital variable en cours de vie sociale dès lors que la nouvelle forme de la société est compatible avec cette disposition statutaire. Faut-il appliquer les conditions d’une transformation ? La réponse est négative car la société à capital variable n’est pas une forme particulière de société. La question se pose de savoir si la stipulation d’une telle clause s’analyse en une augmentation des engagements des associés au sens de l’article 1836 du Code civil, auquel cas doit être requise une décision unanime des associés. Ici encore, la doctrine se divise. Pour certains auteurs, le simple fait de perdre le droit de retrait caractérise une augmentation des enga- gements des associés 26 . La réponse peut dépendre également de la forme de la société qui adopte la variabilité du capital social en raison du jeu de l’article L. 231-6, alinéa 3 du Code de commerce qui prévoit que les associés sont responsables envers les associés et les tiers pendant 5 ans. 27 - Dissolution et décès d’un associé. – Aux termes des disposi- tions de l’article L. 231-8 du Code de commerce, la société n’est pas dissoute notamment par la mort ou par le retrait d’un associé. Elle continue de plein droit entre les autres précisant ainsi que les héritiers de l’associé décédé n’ont pas la qualité d’associé. Ainsi, la société à capital variable peut déroger au droit commun de certaines formes de sociétés, notamment celles marquées par un fort intuitu personae . La difficulté réside dans l’articulation de cet article avec les dispositions de l’article 1884-7 du Code civil qui vise notamment la mésentente entre associés paralysant le fonc- tionnement de la société. Dès lors que la clause de variabilité du capital social permet à un associé de se retirer de la société, la ques- tion se pose de savoir s’il pourrait demander la dissolution de la société en raison d’une telle mésentente. Le droit de retrait n’étant que facultatif, l’associé pourrait bien demander la dissolution de la société, notamment pour éviter l’application d’une clause de non-concurrence. 28 - Conclusion. – En conclusion, le capital variable laisse la pos- sibilité de prévoir dans les statuts de nombreuses adaptations qui, si elles ne sont pas suffisamment maîtrisées, peuvent engendrer des difficultés en cours ou en fin de vie sociale. Il existe quelques SELAS à capital variable, de tailles très diverses, pour l’exercice de la profession d’avocat, comme par exemple E&Y, Barthélemy Avocats… Nous n’en connaissons pas pour l’exercice de la profession de notaire. Cela ne veut pas dire que l’utilisation de ces sociétés dans le notariat ne présenterait pas un intérêt. La variabilité du capital pourrait-elle être un remède à la pénurie de collaborateurs ? ■ 26 Pour M.-H. Monsèrié-Bon, Capital variable, Rép. sociétés, 2011, n° 11. – Contra A. Couret, Les conditions de transformation d’une société à capital fixe en une société à capital variable, in Mél. Hovasse : LexisNexis, 2016, p. 45, spéc. n° 21 et s.