La Semaine Juridique Notariale et Immobiliere

1359 ÉTUDE DOSSIER Page 68 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 51-52 - 24 DÉCEMBRE 2021 CONSEIL PRATIQUE ➜ Il faut cependant tenir compte du jeu de l’article L. 231- 4 du Code de commerce, qui dispose que « les statuts peuvent donner, soit au conseil d’administration, soit à l’assemblée gé- nérale, le droit de s’opposer au transfert ». Il faudrait alors aligner la clause statutaire d’agrément avec ce texte pour éviter toute difficulté. 19 - Compatibilité des textes. – La compatibilité de ce texte pose d’ailleurs problème avec les dispositions régissant certaines formes sociales. Il en est ainsi des articles L. 223-14 et suivants du Code de commerce applicables à la SARL, qui prévoient une procédure d’agrément lors des cessions et des transmissions de parts sociales. Deux tendances s’affrontent. Certains auteurs sont favorables au maintien de l’application des règles « générales » d’agrément, estimant hasardeux de faire jouer le droit d’opposition prévu par l’article L. 231-4 du Code de commerce pour les SARL non visées par le texte à l’origine de 1867 12 . D’autres considèrent que l’article L. 231-4 a vocation à écarter les dispositions d’agrément au profit du droit d’opposition exercé par les administrateurs ou l’assemblée générale 13 . La question n’est pas tranchée. Il est pos- sible de distinguer deux situations. Lorsque la loi impose, en cas de transfert des titres, de manière impérative une procédure d’agré- ment 14 , il est possible de considérer que ces dispositions écarte- raient le jeu du droit d’opposition de l’article L. 231-4 15 . À l’inverse, ce qui se vérifie dans certaines hypothèses (C. com., art. L. 228-23) , il est loisible de penser que l’entrée de nouveaux associés pourrait se faire dans des conditions plus souples de l’article L. 231-4 du Code de commerce 16 . Sur ce dernier point, le risque n’est pas totalement maîtrisé. 2° Risques liés à la sortie des associés 20 - Retrait. – Le droit de retrait de l’associé est une prérogative inhérente aux sociétés à capital variable. Il est d’ordre public (C. com., art. L. 231-6) . Il peut s’exercer à tout moment, en par- ticulier après l’ouverture d’une procédure collective 17 . Aussi, s’il peut être encadré par les statuts, à l’exclusion de tout autre instru- ment 18 , une clause ne pourrait le supprimer sous peine de nullité (ex : clause qui obligerait l’associé personne physique à rester plus de 50 ans dans la société 19 ). Ainsi, l’exercice du droit de retrait peut 12 V. M.-H. Monsèrié-Bon, Capital variable, Rép. sociétés, 2011, n° 115-116. 13 V. Rép. min. n° 12691 : JO Sénat 11 mars 1999, Q n° 10, p. 794, Justice. 14 C. com., art. L. 223-14 : pour la SARL. 15 P. Le Vey, Le statut des associés dans les sociétés à capital variable non coopéra- tives : Dr. sociétés 2008, étude 7. 16 J.-P. Dom, Le droit d’opposition dans les sociétés par actions à capital variable, in Mél. Hovasse : LexisNexis, 2016, p. 55. 17 Cass. com., 17 juin 2003, n° 99-15.805 : JurisData n° 2003-019663 ; Dr. socié- tés 2003, comm. 190, obs. F.-X. Lucas. 18 CA Paris, 25 e ch., 11 juill. 2005 : Rev. sociétés 2006, p. 920, note I. Urbain- Parléani : pour un règlement intérieur. 19 Cass. 1 re civ., 31 janv. 1989, n° 87-10.092 : JurisData n° 1989-000397 ; Bull. civ. I, n° 53. être subordonné à un préavis 20 , à la stipulation d’une clause d’ina- liénabilité dès lors qu’elle ne pouvait paralyser le droit de retrait 21 . Reste en suspens la question du retrait à raison de la limite posée par l’article L. 231-5 du Code de commerce. La jurisprudence varie. Un premier courant conclut à l’affirmative, le départ de l’associé sortant étant reporté à la date où la société sera en mesure de ré- duire son capital et donc de rembourser les apports 22 . Un second courant est plus favorable à l’associé, qui libère celui-ci de ses engagements dès la prise de décision du retrait à charge pour l’associé retrayant de rester créancier de la société dans l’attente du remboursement de ses droits sociaux 23 . Il est plus conforme à la rédaction de l’article L. 231-5 du Code de commerce, qui vise non la faculté de se retirer mais la reprise des apports. Toutefois, il ne dit rien sur la détermination du sort des droits sociaux non encore remboursés. Il faut donc veiller à ce que les limites statutaires assurent un juste équilibre entre les intérêts du retrayant et celui de la société. 21 - Exclusion. – C’est un élément caractéristique des sociétés à capital variable. Cette clause doit cependant être prévue par les statuts (C. com., art. L. 231-6) . Pour être valable, la clause d’exclu- sion doit répondre à un certain nombre de conditions classiques 24 . Comme pour le retrait, se pose la question de savoir si l’exclu- sion peut avoir lieu si elle entraîne l’abaissement du capital sous- crit au-dessous du capital plancher. La réponse doit être nuancée. L’associé ne saurait être exclu si du fait de son exclusion le capi- tal devient inférieur au minimum intangible, sauf à permettre à l’associé exclu un rachat de ses parts par un ou plusieurs associés ou par un tiers. 22 - Qu’il s’agisse du retrait volontaire ou forcé, il faut cependant évaluer les conséquences de l’opération. À l’égard de la société et des autres associés, l’obligation aux dettes de l’associé d’une socié- té à capital variable est toujours limitée à sa part dans le passif res- tant à régler, indépendamment des limitations relatives à la forme de la société. L’ancien associé ne peut être poursuivi que dans la limite du passif net existant au moment de sa sortie volontaire ou forcée. Vis-à-vis des tiers, l’associé d’une société à capital variable a, comme tout associé, une obligation aux dettes sociales. L’étendue de sa responsabilité varie en fonction de la forme choisie. Il lui est donc possible de réduire le risque (ex : choix de la SARL ou de la SAS). La responsabilité de l’associé d’une société à capital variable prend cependant un relief particulier lorsque celui-ci quitte la société. En effet, celui-ci reste tenu, pendant 5 ans, envers les associés et envers les tiers, de toutes les obligations existant au moment de sa sortie ( ex : un prêt souscrit avant son départ, même 20 CA Montpellier, 1 re ch., 21 août 1991 : Dr. sociétés 1991, comm. 485. 21 CA Grenoble, 6 janv. 2011, n° 09/01686 : JurisData n° 2011-002162 ; Dr. sociétés 2011, comm. 74, note M. Roussille. 22 Cass. ch. mixte, 21 févr. 1975 : Gaz. Pal. 1975, 1, jur., p. 264, note J. Rozier. 23 Cass. com., 7 juin 1994, n° 92-14.457 : BJS 1994, p. 1000, note J.-F. Barbiéri. 24 Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-24.532 : Gaz. Pal. 2019, n° 12, p. 57, E. Casimir.