La Semaine Juridique Notariale et Immobiliere

ÉTUDE DOSSIER 1359 Page 67 LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 51-52 - 24 DÉCEMBRE 2021 - © LEXISNEXIS SA permet d’éviter d’avoir a procéder a des réductions et des aug- mentations permanentes de capital 8 . 12 - L’utilisation financière de la société à capital variable. – Le chef d’entreprise qui souhaite investir dans sa propre société peut y procéder par deux moyens. L’apport en compte-courant a le mérite de la simplicité mais ne consolide pas l’image financière de la société auprès des tiers. L’augmentation du capital social supporte, quant à elle, deux inconvénients lorsque la société est a capital fixe : le formalisme sociétaire et le fait que le chef d’entre- prise ne récupérera « sa mise » que le jour ou il vendra les parts ou actions reçues en contrepartie de ses apports. Insérer une clause de variabilité du capital permettrait au chef d’entreprise d’éviter le formalisme sociétaire tout en consolidant efficacement l’image financière de sa société. Si, en amont, le chef d’entreprise a béné- ficié d’un avantage fiscal lors de la réalisation des apports, il devra veiller à ne procéder à leur reprise qu’après le 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription (CGI, art. 199 terdecies 0-A) . Le chef d’entreprise pourrait, sous réserve de ne pas utiliser abusivement le dispositif fiscal de faveur (LPF, art. L. 64 et L. 64 A) , ainsi bénéficier d’une réduction d’impôt sans sup- porter les inconvénients du formalisme sociétaire et les difficul- tés ultérieures liées à récupération des sommes portées en capital (sachant qu’une réduction de capital doit avoir une motivation économique). 13 - La variabilité du capital peut aussi être un outil attractif pour assurer la liquidité des investissements effectués par ceux qui dé- tiennent des actions d’une société acquises par des mécanismes d’intéressement (ex : stock options ). Les opérations de capital in- vestissement (capital risque et capital développement) constituent un terrain propice pour expérimenter le mécanisme de la variabi- lité du capital social 9 . Il est toujours possible de stipuler un délai pendant lequel la reprise des apports consécutive à l’exercice du droit de retrait ne sera pas possible. REMARQUE ➜ L’on saisit ainsi tout l’intérêt d’une clause de variabilité du capital pour des investisseurs en capital. La possibilité de re- prise de leurs apports pourrait en effet constituer une « porte de sortie de secours » s’ils se retrouvaient dans l’impossibilité de sortir et revendre leur participation 10 . 2° L’utilisation de la variabilité du capital par les pro- fessionnels libéraux 14 - Au sein de la société. – Tout professionnel libéral qui s’associe se pose la question de savoir comment il pourra sortir de la socié- 8 J.-P. Bertel, La reprise des apports dans les montages sociétaires et la variabilité du capital social : BJS déc. 2019, p. 1191. 9 J.-P. Bertel, La reprise des apports dans les montages sociétaires et la variabilité du capital social : BJS déc. 2019, p. 1191. 10 J.-P. Bertel, La reprise des apports dans les montages sociétaires et la variabilité du capital social : BJS déc. 2019, p. 1191. té. Généralement, la voie classique de sortie réside dans la cession des titres détenus. Il existe également le retrait de la société dont l’avantage essentiel est la souplesse qu’il est susceptible de confé- rer. En dehors d’une mésentente grave entre associés, l’exercice de ce droit de retrait peut faciliter la sortie capitalistique de l’associé, qui décide de quitter la société en bonne intelligence avec ceux restant. Comme souvent c’est la société qui sera tenue de rem- bourser la valeur de ses titres et qui donc lève la dette nécessaire au remboursement des titres du retrayant, le dispositif peut aussi présenter un intérêt du côté des associés restant. 15 - Dans lesmontages sociétaires. – Dans l’exercice professionnel, la difficulté se pose également fréquemment de la conservation (ou non) par l’associé sortant des titres de la société porteuse de l’immobilier d’exploitation. L’insertion d’une clause de varia- bilité du capital, tant dans les statuts de la société d’exploitation que dans ceux de la société immobilière, peut permettre de cor- réler les entrées et sorties au capital de chacune, faisant du retrait de la société d’exploitation une cause d’exclusion de la société immobilière. Les dispositions du Code de commerce relatives au capital variable ont sans nul doute une utilité à appréhender par les praticiens. Il n’en demeure pas moins que les opportunités offertes par cet outil juridique nécessitent une analyse des dangers « réels ou avérés » que son utilisation peut engendrer. 2. Les dangers d’une société à capital variable 16 - Certains risques liés à la variabilité du capital sont suscep- tibles d’être maîtrisés, notamment par un encadrement statutaire. D’autres restent cependant, en l’état, non maîtrisés. A. - Les risques susceptibles d’être maîtrisés 17 - Ils sont liés soit à l’entrée de nouveaux associés soit à la sortie de ceux figurant déjà dans la société. 1° Risques liés à l’entrée de nouveaux associés 18 - Silence des textes. – L’entrée de nouveaux associés, qui per- met de réaliser l’augmentation du capital social, n’est pas toujours encadrée par la loi, ce qui peut poser difficulté dans le cas où la so- ciété à capital variable est une société dotée d’un fort intuitu per- sonae . Il en est ainsi en matière de SAS. La question est de savoir s’il est possible de prévoir des clauses statutaires d’agrément ou d’inaliénabilité ? Les dispositions applicables à la SAS autorisent l’insertion de ces clauses. Reste à savoir si ces clauses peuvent être maintenues lorsque la SAS est ou devient à capital variable. La réponse devrait être positive si l’on adopte un raisonnement par analogie 11 . 11 Pourune société encommanditeparactions,CAGrenoble,6 janv.2011,n°09/01686 : JurisData n° 2011-002162 ; Dr. sociétés 2011, comm. 74, note M. Roussille.