La Semaine Juridique Notariale et Immobiliere

1357 ÉTUDE DOSSIER Page 58 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 51-52 - 24 DÉCEMBRE 2021 obligations déclaratives des bénéficiaires de la transmission et socié- tés. Ces dernières imposent d’adresser une copie de l’engagement collectif de conservation appuyée d’une attestation délivrée par la société attestant qu’il est toujours en cours et a été respecté jusqu’à la transmission (CGI, ann. II, art. 294 bis I, 1° et 2°) . La rédaction approximative des nouveaux commentaires admi- nistratifs a créé à cet égard un doute inopportun en employant l’article indéfini « un » pour identifier l’engagement collectif per- mettant de satisfaire l’exigence légale 16 . REMARQUE ➜ Il nous semble cependant acquis que le pacte d’asso- ciés qui devra être respecté est bien celui ayant été activé lors de la transmission. 19 - Comme pour les transmissions de titres de sociétés holdings potentiellement éligibles directement et indirectement à l’exoné- ration en qualité de société interposée, un choix doit être opéré lors de la transmission 17 . Il fera, de notre point de vue, obstacle à la substitution ultérieure d’un autre pacte d’associés à celui appliqué lors de la transmission. Pour autant, les objectifs recherchés consistant à ne pas rallonger inutilement la durée des engagements fiscaux des bénéficiaires de la transmission tout en leur laissant la possibilité de se conformer aux nouvelles exigences si elles étaient maintenues (ou si elles étaient maintenues et n’étaient pas rapidement invalidées) nous semblent pouvoir être atteints sans altérer la sécurité juridique de la transmission, en retenant un modus operandi différent 18 . 16 V. Fr. Fruleux, Exonération Dutreil : mise à jour du BOFIP ou dénaturation du régime ? 1 re partie : JCP N 2021, n° 21, 1200, n° 12. 17 V. sur cette question, JCl. Enregistrement Traité, V° Successions, fasc. 68-1, n° 94, par Fr. Fruleux. 18 Cette préconisation est celle que nous avons eu l’occasion de présenter à l’occasion des Journées notariales du patrimoine organisées par le Conseil 20 - Pour ne pas rallonger d’emblée et peut-être inutilement la du- rée des engagements fiscaux des donataires, l’engagement collectif de conservation peut être conclu pour sa durée minimale de 2 ans, tout en rappelant la possibilité offerte aux parties qui s’entendent ici des signataires initiaux et de leurs ayants-cause à titre gratuit 19 de proroger à tout moment (et dans les conditions détaillées dans le pacte d’associés), avant son expiration, le pacte 20 . C’est uniquement dans l’hypothèse où une fois la transmission réalisée, l’administration fiscale viendrait à maintenir son ana- lyse que les signataires du pacte et les donataires pourraient, s’ils souhaitaient s’y conformer, rallonger d’un an l’engagement col- lectif de conservation pour couvrir la période de 3 ans courant à compter de la transmission ; et ce, sans pouvoir se voir reprocher de n’avoir pas respecté la durée minimale du pacte d’associés en cours lors de la transmission. 21 - En termes rédactionnels, ces recommandations ayant d’ail- leurs une portée générale 21 , il semble opportun : – d’une part, de détailler dans le pacte d’associés les modalités sui- vant lesquelles cette prorogation pourra intervenir 22 ; – et, d’autre part, de retenir le terme de « prorogation » plutôt que celui de « reconduction » ou de « renouvellement » parfois employé afin de prévenir toute ambiguïté quant à la durée de la prolonga- tion ainsi opéré 23 . Formellement cet avenant sera établi par acte notarié ou sous seing privé enregistré avant l’expiration du terme initial pour assurer son opposabilité à l’administration fiscale 24 . ■ supérieur du notariat et l’université Paris-Dauphine les 15 et 16 novembre 2021 dont les actes sont présentement reproduits. 19 L’engagement collectif de conservation est souscrit par l’associé signataire pour lui-même « et ses ayants cause à titre gratuit » (CGI, art. 787 B, a) ; de sorte qu’une fois la transmission réalisée, les seconds sont substitués au premier dans les engagements résultant du pacte d’associés. 20 Cette possibilité de proroger l’engagement collectif de conservation est expressément confirmée par l’administration fiscale dans sa doctrine : BOI- ENR-DMTG-10-20-40-10, 6 avr. 2021, § 170. 21 V. pour quelques conseils à la rédaction de la clause du pacte d’associés fixant la durée de l’engagement collectif de conservation, JCl. Enregistrement Traité, V° Successions, fasc. 68-1, n° 193, par Fr. Fruleux. 22 À défaut de stipulation contraire du contrat, l’unanimité des signataires et de leurs ayants cause à titre gratuit s’imposera. 23 V. sur cette question, JCl. Enregistrement Traité, V° Successions, fasc. 68-1, n° 191, par Fr. Fruleux. – V. également en ce sens, Ch. Gijsbers et J.-J. Lubin, Pactes Dutreil : les clauses de prolongation à l’épreuve de la réforme du droit des contrats : Bull. Cridon, Paris, 15 juill. 2017, n° 14, II, 141, p. 6. 24 BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 6 avr. 2021, § 170. L’essentiel à retenir • Il a pu être suggéré de rallonger dorénavant d’emblée la durée de l’engagement collectif de conservation au-delà de sa durée mi- nimale de 2 ans pour couvrir la période de 3 ans post-transmission. • Un tel procédé peut sembler excessif. Il obère d’emblée la situa- tion des bénéficiaires de la transmission qui voient ainsi la durée totale des engagements fiscaux à respecter accrue, ce qui s’avè- rerait pénalisant si les commentaires administratifs provisoires étaient in fine retirés ou rapidement annulés. • Il semble préférable de conclure le pacte d’associés pour sa durée minimale de 2 ans, tout en prévoyant la faculté pour les par- ties de le proroger à tout moment avant son expiration, afin de se conformer aux nouvelles exigences de la doctrine.